伴随着在华和来华的外国人人数逐年上升，外国人在华犯罪的数量和比例也稳步攀升。原来在刑事司法上属于“文本化”制度的针对外国犯罪人的“驱逐出境”刑的现实适用，成为一个值得关注的热点问题。驱逐出境的现实性质之争：是行政处罚还是刑罚？    驱逐出境刑作为一项古老的刑罚制度，是统治者为了维护其统治而强迫政敌离开国家不允许拘留的制度。现代国家中，对于在本国犯罪的外国人驱逐出境，剥夺其继续拘留的权利，已经成为当今各国的惯例，也是行使国家主权的重要体现。

   但是，过去“驱逐出境”适用几率的过低，以及同时被规定于《刑法》和《外国人出人境管理法》的双重表述，导致这一问题在性质上一直有不小的争议，即驱逐出境究竟是行政处罚手段，还是刑罚的一种？或者二者兼而有之？

   具体而言，当前关于驱逐出境的规定中，不仅刑法明确规定了驱逐出境的附加刑，而且在一系列的行政法规中也增设了关于驱逐出境的规定。例如，《外国人人境出境管理法》第30条规定：“有本法第29条所列行为情节严重的，公安部可以处以限期出境或者驱逐出境处罚。”之后1994年修订的《外国人入境出境管理法实施细则》第40条规定：“对非法人出中国国境的外国人，可以处1000元以上1万元以下的罚款，或者处3日以上、10日以下的拘留，也可以并处限期出境或者驱逐出境。”因此，对于驱逐出境仅属于一种刑罚，还是同样属于行政强制措施存在着争议与困惑。对此，一种观点认为，驱逐出境作为《刑法》第35条明确规定的一种附加刑，毫无疑问地属于刑罚的一种．另一种观点认为，驱逐出境既然不仅出现在了刑法的规定之中，还存在于行政法规的规定之中，当然同时具备刑罚制度和行政强制措施的双重性质。

   笔者认为，《刑法》第35条规定的驱逐出境与行政法规上的驱逐出境当然属于不同的内容，虽然两种措施具有同样的名称，但实质上却存在诸多差异，对此需要予以明确。从性质上来讲，刑法上的驱逐出境明显属于刑罚的一种，是对在我国犯罪的外国人适用的一种刑罚。而行政法规中的驱逐出境则是行政强制措施的一种，是对违反《外国人人境出境管理法》的有关规定，“非法人境、出境；在中国境内非法居留或者停留；未持有效旅行证件前往不对外国人开放的地区旅行；伪造、涂改、冒用、转让人境、出境证件，情节严重的外国人．适用于在我国境内实施了危害国家与人民利益行为的享有外交特权与豁免权的外国人”①等适用的行政强制措施。因此，性质的不同，也自然使得两种“名同实不同”强制措施在主管机关、判处的程序以及执行方式上存在一系列的差别。有鉴于此，笔者所探讨的驱逐出境仅限于《刑法》第35条规定的附加刑，因此将其称为“驱逐出境刑”。

①参见霍中东：《驱逐出境司法问题研究》，载《河南公安高等专科学校学报》2001年第1期。

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高人民法院研究室在《关于罪名、刑种和量刑幅度的初步总结》中首次使用。①从名称上来看，驱逐出境的称谓比逐出国境更加的确切，在范围上同时涵括了边境和国境，更加符合我国周边的现实情况。二、驱逐出境作为刑罚的当前尴尬    某种程度上讲，我国对于驱逐出境刑的规定缺乏较为明确的设定，对于驱逐出境的适用对象、执行方式、执行的限制等问题均没有明确规定，使得对于在我国犯罪的外国人在驱逐出境刑的适用和执行上较为混乱，甚至存在与主刑适用相冲突的情形。

   （一）缺乏配套性的实施细则使得刑罚执行效果极大减损

   需要明确的是，驱逐出境作为一项特殊的刑罚制度，其价值意义与作用并不是仅仅限于让犯罪的外国人承受刑罚的痛苦。客观来讲，驱逐出境应该算是最没有“痛苦”的刑罚，甚至在我国一些地方还存在着对于犯罪的外国人“礼送出境”的情形。因此，对于驱逐出境刑适用和执行过程中，应明确该刑罚更大的意义在于剥夺在本国犯罪外国人的居留权，预防其再次在本国实施犯罪，其预防作用大于惩罚作用。

   但是，一方面，最高司法机关关于驱逐出境的司法解释极为稀少，只有1992年7月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、外交部联合颁布实施的《关于强制外国人出境的执行办法的规定》，即使如此，这一规定还将作为刑罚的驱逐出境、作为行政处罚的驱逐出境和作为外交抗议的驱逐出境三者等同视之，同时对于驱逐出境具体的适用对象，禁止人境年限等一系列问题规定的亦十分模糊、笼统，司法实践的指导意义较差，缺乏统一的标准也使各地审判机关对于驱除出境的认识十分混乱，由此导致了司法实践中“驱逐出境”的适用数量稀少。②另一方面，由于我国目前对于驱逐出境的执行缺乏明确的配套保障制度，对于曾经犯罪被驱逐出境的外国人能否再次入境的时间，缺乏明确的规定，甚至没有设定对于此类外国人禁止入境的期限，使得驱逐出境刑的适用效果被极大地降低。例如，在实践中，对于判处驱逐出境的外国犯罪人，因为缺少相应的限制或者禁止人境规定，使得部分被驱逐出境的外国人在被驱逐之后随即再次进人，使得我国刑罚执行权受到严重挑衅，也使得驱逐出境的刑罚价值几乎丧失殆尽。

   （二）驱逐出境刑的适用对象范围不清

   根据我国《刑法》第35条规定，驱逐出境刑作为一种特殊的附加刑，其适用对象仅限于在我国犯罪的外国人，即外国国籍人和无国籍人，不适用于包括港澳台地区在内的中国公民。但是，驱除出境是否无差异的适用于所有外国人，在实际的执行中存在诸多的争议，主要分为两种观点，即无差异论和有差异论。其中，无差异论认为，对于所有在我国犯罪的外国人均可执行驱逐出境刑罚；有差异论则认为，对于在我国犯罪的外国人适用驱逐出境不能一概而论，应当具体分析适用对象，对于诸如在我国居住了时间较为久远（例如超过50年）或者超过一代的外国人，则不应再“一刀切”式的适用驱除出境。

①参见吴平：《论驱逐出境》，载《浙江师大学报（社会科学版）》2000年第4期。

②参见于志刚：《城市、国家的国际化与偷渡犯罪的刑事政策》，载《清化大学学报（哲学社会科学版）》2014年第2期。

③参见蔡推奇：《从理论分析与实践适用看驱逐出境》，载《检察日报》2013年1月9日第003版。

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    （三）驱逐出境刑的执行存在诸多混乱

   在驱逐出境适用的实践中，还存在着对于判处主刑的外国犯罪人直接执行驱逐出境的问题，甚至形成了附加驱逐出境刑究竟应该在主刑完毕之前执行，还是在主刑执行完毕之后进行执行的争议。对于此种疑问，本来不应该存在较大争议，因为根据我国刑法的现有规定，对于附加刑的执行，当然应在主刑完毕之后执行。但是，在驱逐出境刑的实践中，却存在着未执行主刑直接将外国犯罪人驱逐出境的现象。

   需要强调的是，驱逐出境作为一种附加刑，其执行必须在主刑执行完毕之日起方能执行。同时，由于我国与世界其他国家在刑事司法协助等方面尚未达到较为密切的程度，其他国家也没有承认我国判决并执行我国判决的义务。因此，如果对于犯罪的外国人尚未执行主刑，而直接将其驱逐出境就等于放弃了我国的刑罚执行权，很大程度上将使得在我国犯罪的外国人逃避刑罚的制裁，也损害了我国的司法主权。三、驱逐出境刑的未来完善思路    整体上讲，对于驱逐出境刑的完善，应主要从发挥驱逐出境刑预防曾经犯罪的外国人再次犯罪的功能人手，主要包括增设禁止犯罪的外国人不得再次入境，明确驱逐出境的适用对象，明确驱逐出境的具体执行方法。

   （一）增设曾在我国犯罪的外国人禁止人境的期限

   现行刑法中未明确规定驱逐出境后犯罪的外国人在多长期间内不允许再次入境，由此导致司法实践中不乏犯罪的外国人在被驱逐出境之后，随即又再次人境的案例。①驱逐出境并不是单纯地将犯罪的外国人递解回原籍国，更重要地是要保证一段期间内犯罪的外国人不再有进人中国境内的可能性。②世界上大多数国家的刑事法律规定都对于驱除出境的年限即不得再人境的年限进行了规定，例如，《瑞士刑法典》第55条规定：“外国人受重惩或者轻惩自由刑之宣告者，法官将其驱逐于瑞士国境3年至15年，累犯得终身驱逐出境。”③又如《法国刑法典》第131-30条规定：“在法律有规定时，对于犯重罪或轻罪之任何外国人，得宣告永久性或最长10年期间，禁止进人法国领域；禁止进入法国领域，依法当然引起将被判刑人遣送出境：在相应场合，至该人受监禁刑或徒刑服刑期满，遣送出境。”

①1989年10月28日公安部顽布施行了《关于通报不准外籍人入境者名单的具体办法》，但由于缺乏统一的数据库支持和各部门的合作，实际上起到的限制驱逐出境人员再入境的效果较差。

②参见于志刚：《城市、国家的国际化与偷渡犯罪的刑事政策》，载《清化大学学报（哲学社会科学版》） 2014年第2期。

③参见翟中东：《驱逐出境司法问题研究》，载《河南公安高等专科学校学报》2001年第1期。                                                                                                     

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犯罪的外国人再次入境，已经开始给予了关注，但是设置多长的期限，，以及如何管控执行在实践中却没有明确的界分。

   因此，当前需要解决的问题，就在于如何通过刑事立法或者司法解释的方法，在司法机关对在我国犯罪的外国人判处驱逐出境刑的同时，作出限制或者禁止人境的期限。对此，我国可以借鉴西方国家已经存在的立法例，根据不同犯罪人的人身危险性、其所实施的犯罪的类型、给我国造成的危害性的程度设定相应的禁止入境的期限。例如，《法国刑法典》第131-30条规定：“在法律有规定时，对于犯重罪或轻罪之任何外国人，得宣告永久性或最长10年期间，禁止进人法国领域；禁止进人法国领域，依法当然引起将被判刑人遣送出境，在相应场合，至该人受监禁刑或徒刑服刑期满，遣送出境。”①据此，结合我国当前既有的刑法规定，设定外国人禁止人境的时间幅度，赋予司法官以自由裁量权。

   （二）明确驱逐出境刑的适用对象

   笔者认为，尽管我国刑法规定对于所有在华犯罪的外国人均可以适用驱逐出境，但出于刑罚个别化的原则，对于在我国长期居住的“外侨”，尤其是在我国已经组建家庭被“汉化”的外国人，则应视具体情况不再适用驱逐出境。

   对于无国籍人驱逐出境刑的执行。如前文所述，驱逐出境刑适用的对象包括具有外国国籍的人和无国籍人，对于具有外国国籍的直接交其母国没有问题，但是对于一些在我国没有国籍、没有身份证明的“无国籍人”如何适用驱逐出境则成为问题。当前，随着我国经济水平和综合国力的迅猛增长，来华工作的外国人逐渐增多，我国也逐渐从移民出境国逐渐成为重要的移民过境国和移民输人国，在华非法移民问题也成为干扰我国发展和社会秩序的重要难题。而在非法移民中，普遍存在着进入我国即将其护照等身份证明抛弃或隐匿的情形，通过其他手段也无法确认其身份，使得对于此类非法移民成为事实上的“无国籍人”。同时，另一方面，对于一些国籍消极冲突等原因所形成的国籍难以认证的外国人，也成为“无国籍人”。对于此类在我国实施犯罪的外国人，如何执行驱逐出境刑成为当前主要的难题之一。客观讲，我国当前尚没有明确具体的驱逐出境刑的适用方法，但是对于判处驱逐出境的此类外国人也不能不予以执行。对此，笔者认为，对于“无国籍人”驱逐出境刑的执行，可以参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、外交部、司法部、财政部关于强制外国人出境的执行办法的规定》：“对被强制出境的外国人，在华无使、领馆或者使、领馆不予配合的，应层报外交部或公安部，通过外交途径解决。”这一规定客观上对于“无国籍人”执行驱逐出境刑提供了借鉴和思路，通过外交部门或者公安部门查明此类“无国籍人”的常住地或者密切联系地，以此寻求对于此类犯罪的外国人接收的国家。②

   （三）完善驱逐出境刑的执行制度

   客观讲，我国当前关于驱逐出境刑的执行的规定基本处于空白，对于驱逐出境的执行主体、执行程序等均没有明确的法律规定，但鉴于此类情形在实践中尚未出现较大的争议和间题，笔者在此不再阐释，关键在于对驱逐出境刑执行的时间和相应的保障制度建设上。首先，关于驱逐出境的执行时间，今后应当予以明确的界定，即被判处主刑的外国犯罪人，如果附加适用驱逐出境，必须在主刑执行完毕之后才能执行。因此，对于判处主刑并附加适用驱逐出境刑的外国人，必须在其主刑执行完毕之日起才能执行驱逐出境。唯有如此，才能维护我国的司法主权。

①参见周坦：《试论驱逐出境制度的修改及完善》，载《青海师范大学学报（哲学社会科学版）》2009年第3期。

②见杜邀：《驱逐出吮刑的司法适用》，载《检察日报》2008年10月29日第003版。

 

☆作者于志强系浙江理工大学法政学院讲师、法学博士

2014年6期《犯罪与改造研究》