编者按：2006年9月27日，中国政法大学恢复性司法研究中心与司法部犯罪与改造研究杂志社联合举办了恢复性司法学术研讨会。来自最高人民法院、最高人民检察院、司法部、北京市检察院、北京市丰台区检察院、中国社会科学院法学研究所、中国政法大学、南京大学、香港城市大学、香港监狱团契等单位的专家学者共聚一堂，对在创建和谐社会前提下开展恢复性司法的性质、价值、适用范围、适用方法、发展前景以及存在的问题进行了广泛深入的交流，集中展示了大陆和香港地区在恢复性司法研究方面的成果。此次研讨会进一步密切了大陆与香港地区恢复性司法领域专家学者之间的交流，加强了理论研究与实务的结合，促进了恢复性司法研究的深入开展。在此，本刊特将此次研讨会实录刊登以飨各位读者（各位专家学者的发言不代表本刊的观点）。

    王平《中国政法大学刑事司法学院副院长、教授、博士生导师，中国政法大学恢复性司法研究中心主任）：近一二十年来，西方国家兴起了一场新的刑事司法改革运动，就是恢复性司法运动（restorative jus-tice。恢复性司法运动在北美、欧洲、澳洲等地已经颇具影响力。1999年，联合国通过了一项决议，鼓励成员国在适合的案件中使用恢复性司法。2000年在维也纳召开的第十届联合国犯罪预防与罪犯待遇大会通过了一项宣言，要求各成员国扩大恢复性司法的使用。

   恢复性司法的兴起是西方国家对西方现代刑事司法危机乃至社会危机的反应和改革。西方人曾自信地认为，只要完成了物质的现代化、制度的法治化，就是既有物质文明，又有精神文明，再加上制度文明，他们就可以过上幸福的生活，但现实粉碎了他们的梦。他们发现在现代化完成后，他们并没有过上他们想像的那种幸福生活，他们在得到许多的同时，也失去了许多。他们发现他们的制度实际上有许多毛病，而不是什么完美无缺，他们不再像以前那样自信。因此他们在现代化完成以后开始对现代化反思，在法治化完成以后对法治化进行反思，以寻求新的出路。恢复性司法正是西方这种后现代主义思潮在刑事司法领域

的反映。它对我们现在津津乐道的所谓文明而人道的现代刑事司法制度提出怀疑、批评乃至否定。恢复性司法认为，现代刑事司法制度主要还是报应刑传统，只是一味地惩罚和打击犯罪人，没有关注被害人和社区的利益。除了惩罚犯罪人之外，它们什么也没有得到（并且所谓刑事司法领域的“人权保障”，也是相当有限，甚至是虚设的）。如果说这也是一种公平、正义的话，那也是一种有害的公平、正义。因为通过刑事司法活动，犯罪人、被害人和社区都受到了损失。“有害的正义”是恢复性司法对现代刑事司法制度的一个简明概括。有人探讨“正义”的真正含义，认为“有害的正义”不是真正的正义。古希腊、古罗马当时的思想家们所说的正义是指无害的正义。如果按照这个标准，现在流行的所谓正义的概念，就不是正义，而是“非正义”。因此，恢复性司法试图对现代刑事司法理论和制度进行全面的更新和改造。恢复性司法认为，犯罪发生以后，受到损害的不仅仅是被害人，而且还包括犯罪人和社区。因此，刑事司法的任务主要不是惩罚犯罪人，而是要全面恢复犯罪人、被害人和社区因犯罪而造成的损失，以试图达到一种“无害的正义”“无害的正义”是恢复性司法追求的核心价值。

   恢复性司法对西方的主流文化提出挑战，对各种本土文化持一种宽容乃至欣赏的态度，主张文化多元，反对文化霸权，特别认可非主流文化在预防和控制犯罪方面的独特作用。目前恢复性司法的许多做法就是西方非主流文化社会的产物。比如在西方已经成为恢复性司法象征的三种模式，即被害人与犯罪人调解模式，小组会议模式，以及圆桌会议模式。小组会议模式起源于新西兰，部分地反映了新西兰土著居民毛利人传统的处理争端的方式；圆桌会议模式源自加拿大印地安人的实践，并仍然保留其中的一些原始形式；被害人与犯罪人调解模式则是更广泛、更传统的处理争端的方式。

   恢复性司法的许多理念和做法在中国有悠久的历史，有着深厚的文化基础。但是在西方现代刑事法治文化居于强势地位的今天，有些人却认为这些传统的治国之道落后了，不适时宜，要把它抛弃，这是中国法治与法制建设的不幸。恢复性司法提醒我们，西方文化和现有的制度（包括刑事司法制度）并非完美无缺，我们应当学习西方成功的经验，但不应当照搬照抄。恢复性司法提醒我们应当自信，适合中国本土的具有中国特色的预防和控制犯罪的方式和方法应当坚持，并不断予以完善。可以说，恢复性司法是代表一种传统的、根深蒂固的、但却被现代西方文化遮蔽了的司法理念的复归。它在当代的再度出现，及其所显示的广泛的影响，给司法的未来带来了希望。

   恢复性司法击中了现代刑事司法制度的要害，它向社会提出了如何对犯罪做出反应的新问题并寻求回答，是一种崭新的范式或者说是一种崭新的思维模式，是对古典主义刑事法学理论和实证主义刑事法学理论的双重超越，可谓之“第三只眼睛”看司法。恢复性司法是善良的，它强调理解、宽恕、羞耻、仁爱；是温馨的，强调心灵的沟通，有浓浓的人文关怀。

   当前的中国正在着力推行刑事司法改革，学术界也对此进行了深人的研究与探索，并且取得了卓著的成效。但目前在中国大陆，对于有些人来说，恢复性司法还是一个陌生的领域。迄今为止，中国大陆理论界还很少有人对恢复性司法进行专门系统的研究，这是一个不小的遗憾。有鉴于此，中国政法大学于年6月成立了恢复性司法研究中心。恢复性司法研究中心的宗旨是：在中国全面系统地介绍恢复性司法的理论与实践；以恢复性司法的视角，对中国现行的犯罪预防与控制模式，对中国现行的刑事司法制度，以及正在进行的刑事司法改革，进行全面的研究与探讨，并提出一系列的合理化改革建议。恢复性司法研究中心学术活动主要包括以下4项内容：

   1．定期出版《恢复性司法论坛》，每年一卷（一本），每卷约50万字。主要刊登中文恢复性司法研究成果，刊载联合国及其他国家和地区有关恢复性司法的规范性文件，以及国外恢复性司法研究译文。目前

《恢复性司法论坛》已经由群众出版社出版2005年卷（总第一卷）,2006年卷（总第二卷）,2007年卷（总第三卷）正在编辑过程中。

   2.（恢复性司法译丛》。计划在三五年时间内，较为系统地翻译介绍国外恢复性司法的学术研究著作约20部。《恢复性司法论坛》和《恢复性司法译丛》相互配合，将有份量的恢复性司法研究成果尽数收集、翻译、出版、发表，使中国政法大学恢复性司法研究中心成为国内外恢复性司法研究成果理想的集散地。

   3．建立恢复性司法研究基地。恢复性司法研究中心将在司法机关建立若干个恢复性司法研究基地，将理论研究与司法实践紧密结合，今年9月22日，研究中心与北京市丰台区人民检察院签署协议，在丰台区检察院建立了北京市第一家恢复性司法实践基地。

   4．定期召开恢复性司法与刑事司法改革学术研讨会。2005年8月18日－-20日，研究中心与南京大学犯罪预防与控制研究所在深圳联合召开（刑事司法改革国际学术研讨会》，来自海内外近80名专家学者参加会议，效果良好，受到理论界和实务部门的好评。

   李志刚（香港监狱团契主席、中国政法大学恢盘性司法研究中心理事长）：我个人不是读法律的，但是我做监狱的志愿者已经22年了。我是22年前开始在监狱做一系列的志愿工作，包括探访、组织活动、研究、写信、筹款等活动，推动、参与政府的政策的建立—我也是香港惩教署的顾问。我在开始的十几年，差不多每个礼拜都有几个小时在监狱里，我坚持了十几年。我大概在监狱里面的时间已经超过很多坐牢的人。有些坐牢的人也成为我的朋友，他们是有期徒刑，我基本上是“无期徒刑”，因为从那天开始，我就没有想到会有终止。因为我看到很多犯人，他们的家庭，他们自己以及他们的朋友因为罪的问题欠人很深，所以我从22年之前就开始潜心地帮助一些犯人，而过去几年，我的时间基本上放在怎么统筹、怎么在策略方面帮助政府，来推动更多人进人监狱，帮助这些犯人以及他们的家属，还有受害者。在1999年，我知道了恢复性司法，那时我们叫复合司法，英文是Restorative Justice，我是在保加利亚参加的一个国际会议当中，我知道Restorative Justice这个词的。从那天开始我感觉这非常有道理。通过在监狱里面十几年的探访，我发现很多的犯人，他们既是害人者，同时他们也是受害者。很多犯人在犯罪之前是受害者，可是因为受害的过程没有得到很好的恢复、医治、调理，很容易在社会环境、家庭环境、个人因素、经济因素的情况下走向犯罪。我看到恢复性司法是代替报复性司法的一个手段，所以从1999年开始，我就开始了解恢复性司法的内涵，并且大力地推动恢复性司法。作为一个普通的、进人到监狱的志愿者，从志愿者的眼光看到犯人以及他的家庭、受害者的层面，还有看到恢复性司法真的是一个很好的代替判刑的、心理调整的法律程序。所以过去几年，我是尽力而为地寻找机会，寻找志同道合的人。几年过去了，我看到讨论恢复性司法的人越来越多，也形成一个真正有案例、有结果的议题。我相信这会对以后的刑事司法改革产生一定的影响力。我在这里向各位专家学者作一个号召，希望从这里开始，把恢复性司法，把恢复性司法的法律程序，以及包括心理矫治在内的各方面的方法好好地普及，也让我们的社会可以有一个更复合、更恢复性的方法把犯罪问题解决好，把罪犯以后的生存问题也解决好。

   高文《司法部犯罪与改造研究杂志杜常务副社长、副主编）：李志刚先生说他是监狱的志愿者，而我则有过实际的监狱工作经历，因此，我对监狱工作非常熟悉和了解，对于恢复性司法的研究也很感兴趣。在理论推广方面，相比其他的司法机关而言，我们监狱的一切措施都是直接作用于罪犯，对于罪犯的回归社会更具有直接的作用，因而，在过去的几年里，我们《犯罪与改造研究》月刊对于国内举办的几次恢复性司法的研讨会议，都及时给予了跟踪报道，也发表过相关的研究文章。就我个人的目的而言，就是试图在我们的监狱系统中积极宣扬、传播恢复性司法的理念。在实践过程当中，自从我个人接受恢复性司法的理念以来，我一直在寻找一种比较有效的推动恢复性司法的具体方法。2002年，我们开始酝酿创办一个比较通俗的刊物《黄丝带》,2003年正式创刊。黄丝带的本来含义就是亲和、回归。这里有一个故事，一名罪犯服刑期满以后，害怕妻子不接受他回家，于是给妻子写了一封信，告诉妻子说，如果你接受我，你就在老家门前的树上系上一根黄丝带，我看见黄丝带我就回家了。罪犯的犯罪行为给自己的亲人也带来很大的伤害，害怕家人不接受他，他写的这封信，表明他的忏悔。黄丝带对于罪犯来说，就是一种弥合、恢复。黄丝带创刊3年以来，覆盖了全国所有的监狱、劳教所，效果很好，许多罪犯看到这些文章，表示非常感动，对这些材料感到熟悉。他们给我们写信，认为这本刊物不是教条式的教训，而是通过罪犯身边熟悉的事例令他们对曾经的罪行感到真诚的悔恨。在选择刊登的内容方面，我们比较注重遴选与恢复性司法理念契合、强调和解的文章。例如，我们刊物刊登过一篇文章，说的是上海有一个犯人，他因琐事一棍子把别人打死了。受害者的父母开始对罪犯非常仇视，后来看到罪犯，慢慢就开始了解他，到后来罪犯被判了刑，受害者父母还认了这个罪犯作干儿子。前段时间，我和上海市监狱局的一个领导谈到恢复性司法，他告诉我说现在监狱系统中要创造一种理想的环境，罪犯的矫正就应该引进恢复性司法的理念。虽然在当今的社会环境中，要想使受害人与罪犯达成和解还比较困难，但在监狱系统内部就相对容易一些，比如说，上海市监狱系统就试点在监狱中创造一个假想社会，把监区看作是大的社区，班组看作是小的社区，在社区中进行和解。当然，恢复性司法的理念在监狱系统传播、推广起来难度还是很大的。一个基层的监狱教育科长给我打来电话，他看过我们的刊物之后，就做个试验，他把自己的手机、信箱等联络方式告诉了罪犯，如果罪犯之间存在什么矛盾，可以找他来进行调解。做了几次调解之后，效果非常好，但是，副监狱长跟他打招呼，认为这是一种越权行为，法律没有赋予这种权力，认为这干预了正常的狱政管理手段。所以说在司法实践中，不是每个人现在都接受恢复性司法这种理念的。

   基于这种认识，我觉得恢复性司法的宣传和推广还有一个相当长的艰难历程，对我们的两本刊物而言，一本是理论刊物《犯罪与改造研究》月刊，要积极从理论上对恢复性司法进行介绍推广；再一本是通俗刊物《黄丝带》，要通过具体的事例让监狱系统的干警体会到实在的效果。目前，恢复性司法开展的具体的个案还比较少。要实践部门的领导认识到恢复性司法的重要性及其价值，就必须通过具体的案例，来让他们体会到恢复性司法的效果，这样才能让他们逐渐接纳恢复性司法。从我个人的工作性质出发，我愿意作一个吹鼓手，对恢复性司法进行普及和宣传，这也是我非常乐意参与恢复性司法研讨会的一个目的。

   黄成荣（香港城市大学杜会科学系副教授、香港复和综合服务中心主席）：我首先介绍英国的经验，这里仅仅包括英格兰和威尔士。为了防止反社会及违法行为进一步增加，英格兰和威尔士在1998年引入了《刑事罪行及扰乱治安法》，与此同时并重整其青年司法制度。在英格兰和威尔士，刑事责任年龄是10岁。10岁以下的违规儿童，当局引用了两项非刑事化的新措施来处理，分别是儿童宵禁令和儿童安全令。对于介乎于10岁和18岁之间的违法青少年，以往的非法定警告制度被彻底修正，改以法定的警告方式。

新的青年司法制度也引人了复和司法的元素，如转介令（转介去复和会议）；其他的新措施，如警告、最后警诫和反社会行为令等。此外，也加入了管教令以针对违规儿童及违法青少年的家长。英国国家青年司法委员会在新的改革下成立，负责为整个青年司法制度提出策略。它的责任包括向内政大臣就如何有效地推行青年司法制度主要的预防目标提出建议，制定全国的实践标准，促进和资助良好的实践计划，以及监管青年司法制度和违法青少年服务的运作。另一方面，地方政府也将青年司法服务交由新组成的跨机构违法青少年服务队推行，成员包括地区上的社区服务单位、警方、感化服务、教育和医疗服务单位。在新的青年司法制度下，警方接到相关案件后，根据案件情况和违规儿童以及违法青少年的个人情况，有如下4项转处方案可供选择：第一，不采取行动；第二，非正式警告；第三，警告；第四，最后警诫。最后警诫旨在对早期违法行为作出快速和高效率的反应，以及确保在较早阶段对青少年的违法行为做出适当的行动。

警方一旦对违法者最后警诫，就需转交由地区上的违法青少年服务队进行评估个案是否适合接受一些强制性的更生或者改过计划，事实上，大多数接受最后警诫计划的违法者都会被安排参与此类计划。该计划的重犯率在统计学上存在较好的效果。警方也可以将案件提交控方处理，控方可以做出停止诉讼的决定，也可以提出检控。检控方可以将案件提交法庭或青年法庭处理。青年法庭处理此类案件，对于一些初次被检控，并在青年法庭认罪或被判有罪的违法青少年，法官认为不适宜将他们释放或拘禁，在此情况下，自2002年4月起，青年法庭可以判处转介令来处理个案。在此令下青少年必须出席一次或以上，由另一新成立的单位—青少年罪犯委员会所负责的会议。青少年罪犯委员会由当地的违法青少年服务队召集，而服务队也派出一名代表组成此三人委员会，其余两人是社区代表，他们是从特别招募和训练的核准义工名单中所选出。转介令实施后青少年需要出席一连串的结构性聚会，法庭会在发出转介令时决定期限，通常为3个月到12个月。此计划不仅旨在预防重犯，而且所定下的协议更要带出复和的结果。因此，除了邀请违法青少年及其父母参加外，受害者也会被邀请（但是非迫使）出席首次的委员会会议。若不能达成任何协议，或所定之协议被违反，该违法青少年便会被带回法庭，就原罪行重新接受审讯。相反地，若各方能够达成协议，委员会便会定期会面审查进度，提供支援和鼓励该青少年奉公守法。这新措施反映了重新融人社区的思想，当违法青少年成功地完成此计划后，转介令将被解除。由于转介令实施不久，因此关于重犯率还没有有效的评估和研究。

   目前，内地学者也在研究恢复性司法，但是我认为有如下几个问题值得研究：第一，你们是否有独立的评估机构？这些评估机构能够有效地工作，提供各种具体可行的方案？第二，你们是否有经过严格训练的、中立的调解员？第三，英国有清晰的法令支持恢复性司法，我们目前有没有法令支持？第四，你们有没有专业的违法青少年服务队？现在的社会工作发展得好不好？如果发展得不好，没有专业的人士，恢复性司法将很难得到推行。

   1989年，新西兰采用了新的《儿童、青少年与家庭法》，引人恢复性司法观念。家庭小组会议是新西兰司法制度的核心，分别作为避免检控及处理违法青少年的途径。家庭小组会议有责任为少年构建一个计划，或向青年法庭做出适合的建议。一般可选择的方法包括道歉、赔偿、为受害者或社区服务、慈善捐赠、限制自由等。法庭在处理个案时，必须参考家庭小组会议的建议。新西兰司法制度中很重要的一环就是家庭服务局，家庭服务局雇佣了一批青年司法协调员，参与青年司法工作。在新西兰，包括警察、法官、青年司法协调员等都要接受恢复性司法的相关培训。因此，我们要推行恢复性司法，关键的环节就必须培育丰富的协调员力量。

   香港现在也没有推行恢复性司法，因为法律还没有修改。我们现在正在等待，政府还没有时间研讨我们提出的引人恢复性司法的提议。我想要告诉香港的政府，现在全世界都在推广恢复性司法。我在香港提议引人恢复性司法已经有12年了，但是现在还没有改！现在，我们主要是在学校里，帮助少年学生之间的冲突复和，复和的意思，就是“恢复和谐”。2001年，我在香港建立了一个复和中心，训练我们的调解员。

现在香港的学校都送老师来我们的复和中心，学习恢复性司法的技巧与方法。我再对香港现行的分流方案进行介绍。1．警司警诫计划，在下列情况下，警司级别或以上的警官，可以警诫青少年：违法者犯案时必须在18岁以下，并且所犯罪行比较轻微；有充分证据支持检控，而且检控室唯一可采取的行动；违法者自愿并明确认罪，而且违法者、其家长、监护人同意接受警诫。如果接受警诫，必须由警方青少年保护组跟进监管。2．社区支援服务计划。警方在青少年自愿的前提下，转介他们接受服务，旨在让违法青少年由少年司法制度中分流，重新融人社区、培养良好的行为。

   张庆方（北京汉鼎联合律师事务所律师、法学博士）：关于恢复性司法，在200(】年和2001年间，我以这个题目书写博士论文时，国内刑法学界对它还是非常陌生的，当时别人问我论文题目写什么，答曰恢复性司法，所有的人都要重复间上几遍，我最后只能回答是英文restorative justice翻译过来的，是目前国际上非常流行的刑事法学前沿问题。

   从我毕业至今，短短的五六年间，恢复性司法已经成我国刑法领域的一门显学。不仅仅是学术界对它感兴趣，司法实务部门也普遍认识到了恢复性司法的重要性。今年8月份我去山东的烟台，烟台市检察院的郭检察长提到烟台检察系统也在搞恢复性司法的试点，考虑到恢复性司法这个词不易于被普通人理解，他们搞的试点叫和谐司法。在烟台，检察系统的领导们认为不仅仅轻微的犯罪可以适用恢复性司法的处理模式，一些特殊的重罪也有适用的余地。郭检察长还举了一个例子：当地出了一个婚内强奸案，一起离婚判决做出后，上诉期间还未届满前，妻子给丈夫发短信说“知道我为什么要和你离婚吗？是因为你性能力不行，不是个男人”。丈夫看完短信以后不能自已，就找到妻子强行发生了性关系。这个案子进展到检察阶段，妻子也对自己以前的行为深感懊悔了，认为两个人闹到必须分手的程度虽然事出有因，但过去毕竟还是有感情的，自己当时不应该使用刺激性的语言，现在也不愿看到前夫受到刑事处罚。像这种案子，检察系统内部也有不少人认为可以适用恢复性司法模式，做不起诉处理的。像烟台的这类试点，在国内实务部门还有不少，但就我所知，目前国内实务部门还仅仅是将恢复性司法看作正规犯罪处理模式的一种有益的补充，理论界也有不少人仅仅将恢复性司法看作刑法领域的一热点而已。涉及到对恢复性司法的定位，我本人坚持，恢复性司法不仅仅是对目前正规犯罪处理模式的补充，也不仅仅是对传统刑法理论的有益的反思，而是一种全新的刑事法治的理想类型。

    此处涉及韦伯提出的理想类型概念，在此我就不想展开讲了，我想强调的是，在犯罪原因论、犯罪观和犯罪预防论的根本看法上，恢复性司法和传统的报应刑论和教育刑论是完全不同的，在这3个基本层面上，恢复性司法理论都提出了自己鲜明的观点。

   关于犯罪原因论，报应刑理论强调意志自由论，教育刑理论坚持决定论，从思辨的角度讲，无论是意志自由论还是决定论，就像论证上帝是不是存在一样，是一个既无法证实又无法证伪的论题。恢复性司法的犯罪原因论既不是从纯粹思辨的角度谈论意志自由，也不是抛开道义责任将人的行为的原因完全归咎于社会，既坚持犯罪人必须为自己对他人的侵害负责，又强调必须深人地分析导致犯罪人犯罪的社会因素，可以说是既承认人作为社会行动主体的能动性，又将个人的行为放在社会网络中考察，在这方面，的确比报应刑论和教育刑论高明。

   关于犯罪的本质，传统刑法理论认为犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争，认为犯罪和侵权行为有本质区别，侵权侵害的是个人利益，犯罪侵害的是国家利益。由于传统刑法理论过于强调犯罪侵害的是国家，导致在近现代刑事诉讼构造中，被害人被完全边缘化，几乎仅仅为提供证据而存在。但恢复性司法认为犯罪首先侵害的是被害人利益，然后影响的是社区。犯罪打破了被害人及其家庭的正常生活，破坏了社区的和谐与安宁，因此对犯罪的本质不应该抛开社区和被害人来考察。

   从这样的犯罪观出发，恢复性司法的犯罪防治论有别于正规犯罪处理模式的国家主导型，而是社区主导型的，它强调所有受到犯罪影响的人应当走到一起，共同商量解决犯罪问题的办法，既解决被害人的生活困难和不便，又培养犯罪人的社会交往能力和行为控制能力，增进人与人之间的理解和信任，使被犯罪破坏的社区关系恢复到正常状态。

   以上3点说明，至少从理论上讲，恢复性司法已经完全不同于报应刑论和教育刑论，而是一种全新的刑事法治理论，但是，如果传统的犯罪处理模式在实践中运行良好，还在有效地发挥作用，恢复性司法就决不可能替代现有的犯罪处理模式，而成为主导型的犯罪处理模式。而当前的间题恰恰在于，长期的刑事司法实践已经证明，当前世界各国通行的正规刑事法治模式已经被证明是“工业革命以来所有国家制度安

排中最不合理的一种”，在对付日益增长的犯罪浪潮方面无能为力。尽管无论是发达国家还是发展中国

家，用于对付犯罪的财政支出大都早就超出了用于教育的支出，但除了少数国家外，大部分国家的刑事司法系统只有能力处理已经发生的犯罪中的极少一部分，大部分已经发生并被发觉的犯罪案件因为警力不

足等原因根本得不到处理。尽管如此，各国的监狱系统仍然人满为患，继续增加监禁人数在财力上无法支撑，居高不下的再犯罪率也已经证明监禁刑不是对付犯罪的有效方法。在这种情况下，恢复性司法作为一种独立于正规刑事司法系统的社区主导型犯罪处理模式，在对付人际交往型的犯罪方面必将日益显示出

其优越性，大力推广并正确适用恢复性司法模式，不但可以使社区内的犯罪大都得到及时的处理，也可以借此培养社区成员处理社会问题的能力，并将通过犯罪表现出来的社会不和谐因素及时得到根除，对创建和谐社会，保障社区安宁，是一理想的纠纷处理模式。

   黄河｛最高人民检察院副厅级检察员、处长、法学博士）：我对恢复性司法研究不多，但是刚才我听了各位的发言，感觉到可能有这么三个问题需研究解决：第一个问题，恢复性司法虽然是个好东西，但是我们的研究和宣传不够，我更强调宣传不够。前不久，我到北京市检察院和西城区检察院进行调研，他们己经对刑事和解进行了专题的研究与调研。在调研的过程中，听到了一些不同的声音。他们提出，刑事和解和私了有什么区别？那么，要让立法者赞同恢复性司法，可能需要回答并解决这样一些非常朴素的问题。被害人与犯罪人达成了和解，你们之间恢复了，但是社区、社会怎么来恢复？恐怕我们需要对此加强研究，发挥规模效应，并通过着力宣传解决这一个问题。第二个问题，我觉得制度设计和制度安排不足。坦白来

说，恢复性司法也好、刑事和解也好，中国的司法已经有了大量的实践，不是说先有理论，后有实践。而往往是先有了实践，后才有理论的总结和提炼。但是呢？在实践的过程中，由于缺失了制度上的安排，导致我们在具体实践过程中存在许多问题。包括我到西城区检察院考察未成年人教育挽救的问题，西城区检

察院是全国检察院的先进典型，专门有未成年人犯罪的起诉机构，因为重视，因此对机构的设置、人员的配备、未成年人的矫治、后续的跟踪等都有非常细致的安排。但是，在立法实践层面，还比较少。恢复性司法和刑事和解，可能有突破现行法律制度的嫌疑。但是我们毕竟是检察官，我们的司法活动需要有法律上的依据。包括目前西城区检察院、丰台区检察院、北京市政法委，还包括浙江省公安厅、检察院、法院出台的规定，但是这些规定终究没有上升到法律的层面，没有满足“有法可依”的这样一种要求。我们现在是心有余而力不足。第三个问题，就是运行机制不畅。现在包括恢复性司法也好、刑事和解也好、转处也好，运行机制不畅，目前检察官、法官的素养并不太高。由于个体素质的差异，导致实际解决的结果不同。这三个问题，我觉得是需要我们下一步着重研究的问题。现在每年进人刑事诉讼的人，大约有100万人，每个家庭有3到5个人，大约涉及到500万人，最后进入监狱的大约也有几十万人。我观察，我们的刑事司法

最重要的问题，就是监管问题，就是怎么样来达到回归社会、重新做人。目前，我们的再犯率比较高。有了恢复性司法这样一个先进理念，就需要我们在实践中怎么把它做好。最后的结语，我们国家有很好的刑事政策，“区别对待、宽严相济”。我再加上一个，“恢复司法、构建和谐”。

   苗有水（最商人民法院立案庭审判员、法学博士）：恢复性司法理论在我国处于初创阶段，对于其中许多重要问题，学者间尚未形成一致的见解。例如，有学者撰文认为，恢复性司法是一种非法治的状态，是法治后时代的产物；在中国构建法治社会的进程中，是否应该提出这样一种与时代并不相符的理念，是一个很值得探讨的间题。根据他们的看法，“在我国这样一个连基本的法治观念都不成熟的国家”，“移植”恢复性司法理念可能“导致现有法律制度和司法程序的全面颠覆”，这“本身就是一件相当冒险的事情”。据此观点，恢复性司法理论显然是与现代法治社会的基本理念相冲突的，似乎应当拒之于国门之外。我认

为，这是一个I待澄清的观点。在此，我想就恢复性司法与罪刑法定、程序正义、无罪推定等的关系问题谈几点粗浅的认识。

   首先，恢复性司法是否推翻了“罪刑法定”、“罪刑相适应”等现代刑法的基本原则？有一种观点认为，恢复性司法之所谓“恢复性”，就是通过一系列的司法活动，努力恢复到犯罪前的社会秩序和个人状态；具体到刑事个案的处理，那就是必须给犯罪人以恢复的机会，这种机会常常就是不起诉或轻刑，这种做法实际上就是对国家法律所预定的犯罪的果—刑罚的否定，同时也是对“罪刑法定”、“罪刑相适应”等原则的否定。无疑，这种观点是基于传统的报应刑理论和报应性司法而展开的。根据报应刑理论，犯同样的罪的人应当受到同样的刑罚，否则就不符合刑罚正义的要求。比如，甲和乙犯了同样的罪行，理应受到同等的刑罚处罚，但甲因为得到被害人宽恕而被处以轻刑，乙却因为得不到宽恕而受处重刑—这就是一种不

公正。依我之见，上述观点不仅简单化地理解了恢复性司法之所谓“恢复”，而且不知变通地固守了传统的报应刑理论之受目的刑理论责难的部分，因而是不可取的。这里我们应当问一下，恢复性司法恢复什

么？我以为，恢复性司法不在于将犯罪人恢复到没有犯罪的过去状态，这也是不可能的。恢复性司法所要恢复的，是表现于具体社区之中的良好社会关系。说得直白一点，就是恢复一种和谐的社会关系，因而有人说恢复性司法是一种“和谐司法”。恢复性司法虽然充分地关注犯罪人的权利及其出路，但绝不是为了使犯罪人逃脱法网而设计的，它更关注被害人和社区的利益，关心整个社会的和谐局面。恢复性司法是一种回应犯罪的观念、价值或方法，它主张在犯罪人、被害人与社区自愿平等的参与下，组织对犯罪的合理反应。从另一个角度说，恢复性司法关注社区健康的恢复，修复已造成的伤害，满足被害人的要求并强调犯罪人能够而且必须对这种恢复与修复作出贡献。根据联合国经济及社会理事会《关于在刑事事项中采用

恢复性司法方案的基本原则》的提法，“恢复性程序系指通常在调解人帮助下，受害人和罪犯及酌情包括受犯罪影响的任何其他个人或社区成员，共同积极参与解决由犯罪造成的问题的程序。”因此，不存在因推行恢复性司法而破坏法治根基的问题。此外，绝对地固守“同样的犯罪遭受同样的处罚”，不符合现代司法理念中的刑罚正义要求。刑罚虽然有惩罚的功能，但不能不体现预防犯罪的社会需要，即应考虑犯罪时的环境因素、罪犯的个人品格、悔罪表现等综合因素，以实现刑罚个别化。换言之，我们对犯罪分子处以刑罚，尤其是对那些青少年犯罪者、初犯、偶犯和轻犯适用刑罚，不是为了惩罚而惩罚，而是为了改造、教育犯罪人并达到维持社会安宁的目的。正是在这种理念的引导下，恢复性司法致力于促进犯罪人人格和社会角色的复归，努力修复被损害的社会关系。

   其次，恢复性司法是否与程序正义理念相冲突？有人认为，在实行恢复性司法的情况下，通常将那些应当进人刑事诉讼程序的案件进行“非司法化处理”，搞“非正式审判”，这样做谈不上“合法性”，且与现代法治社会所倡导的程序正义理念相冲突。诚然，这种担心不是完全没有道理。正如有学者看到的，恢复性司法程序中没有证明的概念，而是假定只要犯罪人承认自己是行为的实施者，接下来的问题就不是证明，而是如何确定犯罪人的刑事责任的问题，在这种情况下，若被告人缺乏经验，而社区力量又相当强大，很可能导致被告人因恐惧而被迫承认自己是犯罪人。另外，也有的被告人可能因担心在正式的刑事审判中被误判而违心地认罪。因此，确立科学的操作程序，从技术层面上看，对于恢复性司法的良性运行是非常有必要的。但是，技术上的要求不应成为从根本上否定恢复性司法的理由。恢复性司法在实践中的推行，必须以制度化和法律化为前提，否则只能认为是一种“试验”。因而，解决“合法性”间题，正是恢复性司法理论研究的重点之一。我们应当看到，以恢复、补偿为目的的刑事立法，在我国也不是一片空白。恢复性司法的“本土资源”是值得我们重视的。例如，刑法和刑事诉讼法规定了有关告诉才处理的犯罪和其他自诉罪及其处理程序。根据刑事诉讼法第172条的规定，人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。刑事诉讼法第巧条规定：撤回告诉或不告诉的，不追究刑事责任。又如，在有关犯罪的非刑罚处理方面，我国刑法第37条规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或行政处分。此外，刑事诉讼法关于附带民事诉讼的规定，也具有恢复性司法的性质。现实生活中，不少地方司法机关注重挖掘本土法律资源，并将富有中国传统特色的人民调解与现代司法程序融为一体，探索了具有中国特色的恢复性司法模式。例如，上海市杨浦区司法局与区公安分局、区人民检察院、区人民法院联合制定了《关于对民间纠纷引发伤害案件联合进行调处的实施意见（试行）》、《关于在办理轻微刑事案件中委托人民调解的若干规定（试行）》等规范性文件，使轻微刑事案件委托人民调解形成一道独特的风景线。因此，恢复性司法的“合法性”问题，其实是能够解决的。

   再次，恢复性司法制度是否违背无罪推定原则？有人担心，在实行恢复性司法过程中，“犯罪人”承认自己犯罪会导致一种后果：审判程序之前甚至在进行恢复性司法之前就对“犯罪人”做了有罪的推定，而且这种推定于“犯罪人”对犯罪行为的承认—那么还要不要讲究无罪推定原则呢？据此，有人质疑，无罪推定作为一个长期为人们所称颂的理念却要为一种“恢复性”的结果让步，这种代价是否是值得的？我认为，这种质疑是不能成立的。在适用恢复性司法模式处理的案件中，多数并未在刑法意义上正式地认定行为人有罪，而只是由行为人本人承认所实施的危害行为和已经给被害人带来损害；如果需要以判决形式认定行为人有罪，则必须通过司法程序予以解决。因此，恢复性司法不等于有罪推定。况且，无罪推定原则的价值取向是保护犯罪嫌疑人、被告人的权利，而恢复性司法方案要求受害人和犯罪人在自由和自愿同意的情况下，才可适用。不应以不公平的手段强迫或诱使受害人或罪犯参加恢复性程序或接受恢复性结果。从这个意义上说，恢复性司法和无罪推定是可以融合的。

   狄小华（南京大学犯罪预防与控制研究所所长、教授）：南京大学犯罪预防与控制研究所自2002年以来致力于恢复性司法的研究与探索，先后召开了两次恢复性司法的国际学术会议，在江苏省监狱系统、检察系统建立了恢复性司法研究试验基地，并在南京、常州检察院尝试运用恢复性司法处理未成年人犯罪案件和轻刑案件，取得了一定的成效。为此，编辑出版了《南京大学案例评论》恢复性司法专刊，介绍了在法院、检察院、社区矫正、监狱中运用恢复性司法的成功个案。目前，研究所正与南京市检察院、常州市新北区检察院就具体运用恢复性司法理念指导少年犯罪案件、轻刑案件的机制进行探索。下面就恢复性司法谈几个问题：

   1．恢复性司法与刑事司法的区别：(1)观念基础不同：恢复性司法以“宽容”观念为基础，报应性司法则以“报应”观念为基础；(2)方法论不同：恢复性司法以实证为研究方法，报应性司法是形而上的思辨；(3）犯罪观不同：恢复性司法强调犯罪是对社会和谐关系的破坏，报应性司法则认为犯罪是对统治秩序的危害；(4)犯罪原因观不同：前者重视人与社区等环境的互动，后者为自由意志决定论和社会决定论；(5)刑事责任观不同：前者关注未然行为，且强调的是一种具体责任，而后者关注的是已然行为，强调的是一种抽象责任；(6)处理方式不同：前者采取非对抗性的会面沟通方式，后者则采取对抗性质辩方式；(7)反映的权力与权利关系不同：前者重视权利在处理犯罪过程中的作用，后者强调权力在处理犯罪中的作用；(8)司法民主程度不同：前者是一种直接司法民主，后者则是一种间接的司法民主；(9)追求目标的重点不同：前者侧重于社会效果，即和谐社会关系的建立，后者侧重于法律效果。

   2．我国借鉴恢复性司法的必要性。(1)改变强烈的传统报应思想和重刑观念的需要；(2）改革以监禁刑为主的刑罚结构，完善我国刑罚体系的需要；(3)改革单一的依赖刑事诉讼处理犯罪问题，形成多元化的解决犯罪这种冲突机制的需要；(4)推行司法民主，促进公民自治，实现社会和谐的需要；(5)改变机械执法，实现刑事司法法律效果与社会效果相统一的需要；(6）挖掘本土“和合”文化资源，建立服务于建构和谐社会的刑事司法制度的需要；（7）形成刑事一体化和犯罪社会预防与司法预防相统一，系统应对犯罪增长的需要。

   3．我国借鉴恢复性司法的可能性。(1)恢复性司法与中国传统的和合文化相契合，因而有坚实的文化基础；而政府提出的建立和谐社会的目标更与恢复性司法所具有功能相一致；(2）中国有民间调解和司法调解处理民事案件和告诉才处理的刑事案件的丰富实践经验;(3）我国司法改革所追求的公正与效率相兼顾、权力与权利相平衡、司法的法律效果与社会效果相协调的目标，与恢复性司法的价值取向基本一致；(4)中国社会发展带来的价值多元化、利益的多样化、冲突的复杂化，以及二元社会结构的形成、民主政治体制的形成等都为恢复性司法提供了生存和发展的空间。

   4．恢复性司法的性质与适用范围。(1)恢复性司法的性质问题：当将恢复性司法有机纳入一个国家司法体系时，它具有司法属性；当在现行司法体系之外，完全由民间运用恢复性司法处理纠纷时，它既不具有司法属性，也不具有准司法属性；当介于两者之间，由警察司法机关在自由裁量权范畴内部分采用这一司法观念或模式时，可界定为准司法属性。(2)恢复性司法的正义性问题：恢复性司法以宽恕为哲学基础，其正义性主要体现在处理过程的多方参与性和形成恢复性结果两方面，而这两者有时无需以罪犯受到与其犯罪行为相当的刑罚惩罚为前提，由此，对现行以报应为哲学基础的刑事司法产生冲击，甚至于可能动摇罪刑法定、强制起诉、法律面前人人平等等刑法、刑事诉讼法的基本原则。为此，我认为借鉴和吸引恢复性司法，不是以复和正义取代报应正义，而是以复和观念缓和人们强烈的报应观念，以此推动我国刑罚的轻缓化（包括非犯罪化、减少死刑、扩大适用非监禁刑罚和非监禁执行措施），转变执行人员的机械执行，切实发挥刑事司法在维护社会和谐方面的积极作用。(3)恢复性司法的适用范围问题：从新西兰、加拿大等国家的实践来看，恢复性司法既适用于未成年人犯罪，也可以适用于成年人犯罪；既适用于轻微的刑事犯罪，也适用于诸如强奸、伤害等严重的刑事犯罪。但值得注意的是，在严重刑事犯罪中运用恢复性司法，并不是作为结案方式而发挥作用的，主要还在于在刑事判决前或后，通过见面会等方式，满足侵害者和受害者的需要，促使罪犯承担责任，帮助受害者恢复正常生活。所以，应当理解为对报应性司法的一种补充。当然，在恢复性司法过程中，加害人与被害人的态度及改变，有利于判断加害人的主观恶性，因此，可能影响量刑或判刑、假释。但由于罪犯在恢复性司法中的表现，一方面，有时尚不足以判断罪犯的悔改；另一方面，即使足以判断其悔改程度，但考虑到法律面前人人平等原则和人们对基本的报应正义的追求，加之，防止司法权力的滥用，法官的自由裁量权应当受到严格规范与限制。

   刘仁文《中国社会科学院法学研究所研究员、法学博士）：自从2003年在牛津大学对恢复性司法有所接触后，我就对这一制度和理念有一见钟情的感觉。与报应性司法相比，恢复性司法在落实以人为本、促进社会和谐等方面都具有相当的优势。如何使其从“听起来很美”走人现实？

   首先，要对恢复性司法有一个完整的认识，避免走人误区。“恢复性司法”至少包括四个关键词，一是“恢复性程序”，指在调解人帮助下，被害人和犯罪人及酌情包括受犯罪影响的任何其他个人或社区成员共同积极参与解决由犯罪造成的问题的程序，它可以包括调解、调和、会商和共同确定责任；二是“恢复性结果”，指由于恢复性程序而达成的协议，它包括旨在实现被害人和犯罪人重新融入社会的道歉、谅解、补偿、归还、社区服务等对策和方案；三是“当事方”，指被害人、犯罪人和可能参与恢复性程序的受到犯罪影响的其他任何个人或社区成员；四是“调解人”，指中立的、受到过严格训练的，旨在公平、公正地促进当事方参与恢复性程序的人。但实践中有人将恢复性司法误解为“私了”，另有的人将恢复性司法简单地等同于“物质赔偿”，这是不对的。

   其次，要充分认识到中国目前推行恢复性司法所面临的障碍，并采取相应对策。恢复性司法强调在社区中愈合被害人、为犯罪人提供职业训练和文化教育，增强社区能力，增进社区成员间的信任和团结，使对犯罪的处理成为每一个社区成员的权利和义务，这就要求每一个参与人，包括犯罪人、被害人、亲友、其他社区成员都努力去实现这一目标。在西方，经过工业化、城市化之后，现在那种大规模流动人口造成的社会动荡局面已经有了质的改观，国家和社会也更关心社区的建设。我在美国耶鲁大学的时候，住在一个院子里，几个月的时间中社区组织就搞了两次活动，每家都自做点糕点、菜，带到院子中的草地上，拼几张桌子，大家一起分享，彼此就开始觉得亲切起来。但我国正处于现代化的浪潮之中，人口流动量非常之大，社区建设也很薄弱，我自己所在的小区就完全是一个陌生人社区，连左邻右舍是谁都不知道。这种情形对社区的恢复性司法而言，绝对是一个挑战。又如，非政府组织和社会工作者在恢复性司法中也扮演着重要的角色，但我们现在不仅缺少经过专业训练的社会工作者，而且非政府组织的数量和质量也远远不够。

   第三，要从理论和技术层面解决一些难题。至于技术层面，问题更多，兹列举如下：1．由谁来促成面谈？国外不少地方的调解程序是由警方来出面组织的，这就在事实上增加了警察的权力和作用，但如何防止警察的权力不被滥用，成为许多人担心的一个问题，有的外国学者就指出：“一些警察正在使用恢复性司法这一时髦工具来扩大他们的惩罚权限，而且如果他们得到一半的机会，他们就会滥用。”因此，有人建议应成立独立的专门从事恢复性司法工作的机构、由受过专门培训的人员来进行这项工作，也有人建议警方可继续作为组织者之一参加，但应控制其任意权。2．律师应否被纳人恢复性司法程序？恢复性司法的倡导者不希望看到律师进人恢复性司法程序，至少是希望看到这个角色被严格地限制，他们担心律师会妨碍犯罪人承担责任，而且他们会垄断这一过程，另一个担心是他们认为职业律师并不总是代表当事方的利益。但不少人认为，律师应该被接纳进大部分的恢复性过程中，因为这是防止出现不公平结果的有效途

径，当然，律师应该通过接受培训来改变传统的敌对思想，也就是说，他们需要用一种能推进恢复价值的行为方式来行事，而不是好斗的方式。3．如何保证正当程序的贯彻？恢复性司法强调非正式的、以协商和对话为基础的程序对解决犯罪问题的重要性，这就使它的批评者担心：恢复性司法缺乏对正当程序原则的关注，因而会不可避免给犯罪人的程序权利和实体权利造成损害。例如，恢复性司法程序中没有证明的概念，而是假定只要犯罪人承认自己是行为的实施者，接下来的问题就不是证明，而是如何确定犯罪人的刑事责任的问题，在这种情况下，若被告人缺乏经验，而社区力量又相当强大，很可能导致被告人因恐惧而被迫承认自己是犯罪人。另外，也有的被告人可能因担心在正式的刑事审判中被误判而违心地认罪。4．被害人的利益。恢复性司法的一个重要目标就是要改变被害人在正规刑事司法中的边缘化地位，在恢复性司法中，不但犯罪人承担责任的形式主要表现为补偿被害人的损失，而且被害人还被赋予部分决定犯罪人责任形式的权利，有的国家在决定是否对犯罪人判处缓刑或进行假释时也将被害人的意见作为重要参考。不过，很多被害人也担心恢复性司法对社区主导刑事司法的强调会导致国家对犯罪手软，而且在恢复性司法中，有的被害人往往会面临必须原谅犯罪人否则就会被视为没有爱心的压力，而赋予被害人对犯罪人是否缓刑、假释的权利，又会使被害人面临来自犯罪人的威胁和收买的危险。

   闰俊瑛（北京市丰台区人民检察院法律政策研究室主任）：

   一、关于刑事和解的可行性，谈以下几点：

   1．文化和历史基础。尽管学界普遍认为，刑事和解是西方国家的舶来品，但我认为，如果考察中国的传统文化以及调解制度的发展史，不难看出，刑事和解在我国有着悠久的文化渊源和历史传统。“和合”思想被视为我国传统文化的精髓。和合两字自春秋时期开始连用，包含有和谐、融合、中和等含义。可见，古人将“和谐”视为世间万物发展的最高境界，强调人与自然要“天人合一”，人与人要“和为贵”，人与社会要“修身、齐家、治国、平天下”。在和合文化的价值取向下，儒家思想将“无讼”视为执政的最高理想，对于纠纷，要求不要轻易进行审判并颁布对当事人具有约束力的判决，而应采取宽缓、平和的解决方式，相应的，“息诉调处”“调解”就成为我国传统的重要的一种纠纷解决方式。

   党和国家历来十分重视调解在化解人民内部矛盾中的地位和作用。抗日战争时期和解放战争时期，各革命根据地的民主政府广泛推行调解工作，并颁布出台了相应的单行条例和专门指示。建国后，调解制度历经建立、停滞、重建、完善等阶段，并于20世纪七八十年代逐步建立了现代调解制度—人民调解。年，国务院常务会议审议通过了《人民调解委员会组织条例》，对人民调解委员会的设置、任务等作了科学的规定。随着人民调解宪法地位的确立和相关法律法规的完善，人民调解制度日益完善，在促进我国民主法治建设和和谐社会构建进程中发挥了越来越重要的作用。

   2．适用刑事和解的制度基础‘(1)宪法依据。根据《宪法》和《人民调解委员会组织条例》的规定，人民调解调解的是民间纠纷。“民间”意指人民中间的，与官方相对。根据这一解释，民间纠纷包括发生在人民内部的各种民事、经济和刑事纠纷。可见，人民调解可以适用于刑事纠纷，这是我国适用刑事和解解决刑事纠纷的宪法依据。(2)刑事法律依据。刑事诉讼法以及最高法的司法解释都规定了自诉案件法官可以调解，当事人可以自行和解。虽然有别于刑事和解，但已经具备了刑事和解的基本框架，蕴涵了刑事和解的一些价值理念，它提供了轻微刑事案件可以以调解、和解结案的法律依据。而刑法、刑事诉讼法关于公诉案件酌情不起诉、免予刑事处罚等的规定，提供了微罪不起诉、免予刑事处罚后可以予以训诫、责令具结悔过、赔礼道歉和赔偿损失等的处理依据，这些也正是刑事和解中犯罪人承担责任的形式。此外，刑事实体法关于缓刑、减刑和假释等的规定，为有积极表现的犯罪人提供了从轻或减轻处罚的机会。

   二、关于刑事和解的制度建构，谈以下几点：

   1．关于刑事和解适用的案件范围，在改革初期，刑事和解可适用于：(1)依法可能判处3年徒刑以下刑罚但社会危害性较小，行为人主观恶性不大，人身危险性较小的犯罪案件。如初犯、偶犯、过失犯、协从犯、与被害人有亲属、邻里、同事等特殊关系的犯罪人。(2）未成年人犯罪案件。未成年犯罪人的生理、心理尚未发育成熟，具有较强的可塑性，本着教育、感化、挽救的原则，对未成年犯罪案件原则上不应有可判刑罚的限制。(3）排除适用刑事和解的案件：侵犯国家利益的犯罪案件、侵犯社会公共利益的犯罪案件。

   2．刑事和解的条件：(1）犯罪事实清楚，证据确实、充分。(2）犯罪嫌疑人（被告人）自愿认罪。(3）犯罪嫌疑人（被告人）、被害人双方必须自愿和解。

   3．刑事和解的适用阶段。在改革初期，刑事和解的提起可限定在未决犯范围内。具体在侦查、起诉、审判阶段都可适用。

   4．刑事和解的法律效力。公安机关、检察机关、人民法院应对刑事和解协议进行审查，认为符合刑事和解条件的，应当予以确认。对于经确认的刑事和解案件，司法机关应以终止诉讼为原则，以继续诉讼为例外。必须继续诉讼的情形包括：(1)累犯。(2)综合考虑全案情节后，认为应该提起公诉或予以刑事处罚的案件，但应酌情予以从轻或者减轻处理。如果当事人提出和解协议的达成违背其真实自愿，可依据刑事诉讼法第145条、146条等规定行使权利救济。检察机关应视证据情况决定是否恢复诉讼。

   5．刑事和解的模式。刑事和解模式应为“司法调解与人民调解相结合”的模式。司法调解，指公安、法院、检察机关主持的刑事和解。在人民调解模式中，具体由什么人或机构来参与主持刑事和解，可以借鉴当前北京市司法局与北京市公安局联合推行的“治安行政调解与民间调解联动工作机制”，公安机关、检察机关、人民法院可以选聘一定数量的调解员来负责主持刑事和解，并加强培训、指导和监督。

   具体而言，北京市司法机关可以根据各院的实际情况，灵活确定刑事和解的模式。如果案件量不大有条件调解的，由公安、检察、法院主持刑事和解；如果工作压力大，可以选聘一定数量的调解员主持刑事和解，并对达成的和解协议进行审查确认。

   纪丙学（北京市丰台区人民检察院公诉一处助理检察员）：

   一、刑事和解制度构建的必要性分析

   1．缓解案件办理的压力。徒法不足以自行，正是司法实践才让法律鲜活起来。而法律实践的主体就是人，但人的精力毕竟是有限的。我们发现司法机关许多办案人员都是超负荷工作。以丰台区司法机关为例，丰台区检察院2004年共受理各类刑事案件2343件，2005年略有下降，共受理各类刑事案件1962件，而公诉部门（公诉一处、公诉二处）现有检察员、助理检察员、书记员共43人，除去处长、内勤不具体承办案件外，具体承办人员只有38人。也就是说，每人每年承担案件60余件。而丰台区法院刑事审判庭共有审判人员不足20人，每人每年承担刑事案件百余件。同样是城乡结合部的朝阳区、海淀区，以及近年来刑事案件不断增长的大兴区，也面临着同样的案件压力。

   我们知道，刑事和解强调主体的广泛参与性，强调处理案件程序的人性化和公正性，在轻微刑事案件办理中引人社会力量，发挥社会调解的优势，这样不仅可以缓解司法压力，而且还可以整合社会资源。

   2．切实保护当事人的利益。我国司法实践对轻伤害案件进行了一定的尝试，取得了较好的效果。如对双方和解的轻伤害案件，司法机关一般作撤案、不起诉、免予刑事处罚等非犯罪化、非刑罚化处理，这得到了当事人的广泛认可。自从2003年7月北京市政法委《关于办理轻伤害案件工作研讨会记要》施行以来，以丰台检察院为例，所作出的建议撤案、不起诉处理，仅有1起申诉案件，而且申诉理由是不起诉书某些措辞不规范。可见，这一尝试取得了法律效果与社会效果的双赢。

   再如目前司法中对侵财案件的处理。根据刑事诉讼法的规定，因犯罪行为遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼，这似乎表明被害人可以提起附带民事诉讼。但根据司法解释的规定，对于侵财案件，涉案物品属于赃款赃物，除依法返还被害人外应一律上缴国库。对于被害人财产已被犯罪人挥霍或灭失的，便无返还可能。因此在司法实践中，侵财案件没有附带民事诉讼，从而使被害人的财产损失得不到弥补。但对于侵财案件，被害人一般就要求赔偿损失，显然现有的司法途径已无法满足其需求。

   二、刑事和解的程序保障

   1．刑事和解的提起：(1）刑事和解提起的阶段。从当前司法实践来看，由于我们尚处于改革初期，因此，刑事和解的提起可限定在未决犯范围内。也就是说，对于自诉案件，我们认为可以在法院立案之后作出一审判决之前。对于公诉案件，可限定在侦查机关立案之后法院一审判决作出之前。在这一期间，刑事和解的请求均可以提起。在条件成熟时，可以将和解的阶段延伸到已决犯。即如果已决犯真诚悔罪，提出补偿被害人损失的，经被害人同意，在和解机构主持下达成和解的，可以对犯罪人作出减刑或者假释处理。(2)刑事和解提起的主体。为促进刑事和解的达成，司法机关、当事人均可以提起，但是否和解的决定权

在当事人。

   2．司法公权力的审查。这一阶段公权力的审查是指对和解协议的审查。和解机构主持和解，应当制作和解笔录，达成和解的，应形成书面和解协议。对于自诉案件，如果当事人双方在和解机构的主持下达成了和解协议，和解机构应当将和解笔录、和解协议提交法院，法院承办人应审查是否符合刑事和解的各项条件。对于公诉案件，在侦查、审查起诉、审判阶段，如果当事人双方在和解机构的主持下达成了和解协议，和解机构应当将和解笔录、和解协议提交侦查机关、检察机关、审判机关。

   3．刑事和解的确认。当事人双方经和解机构主持和解，达成谅解的，应形成书面的和解协议。如果经过上述审查，司法机关认为符合和解条件的，应当以司法文书予以确认，或者在司法文书中载明以作为司法处理的依据。司法的确认应以终止诉讼为必要，以继续诉讼进程为例外。如果能作出不起诉或者免于刑事处罚的，尽量作出终止诉讼的决定，如果确有必要予以处罚的，也应从轻或者减轻处罚。如果双方当事人未达成和解，司法机关不得因此而加重对犯罪人的处罚。

   4．当事人的权利救济。如果和解的一方当事人提出和解协议的达成违背其真实自愿，在满足举证责任后，可基于新的事实或证据出现重新启动诉讼进程。对自诉案件，可重新起诉。对于公诉案件，侦查机关可以重新立案侦查，检察机关可撤销不起诉决定，重新审查予以起诉。

   何显兵（西南科技大学法学院讲师、中国政法大学刑事司法学院博士研究生）：我作为兼职律师，尝试着以恢复性司法为指导理念，亲身办理了两起刑事案件，两起刑事案件最终“恢复”的结果大不相同。（当然，这不是严格意义上的恢复性司法）就此，我进行简要分析。

   一、案例介绍：

   案例1:2005年10月2日下午，原告沈某正在某茶园喝茶，被告莫某等5人驾车来到后，一人坐在车内、一人站在车旁放风，莫某等3人立即冲到原告沈某身边。莫某上前按住沈某就打，沈某即时自卫，却被罗某、唐某上前抱住，使得沈某丧失了防卫的能力。3人趁机殴打沈某，将沈某打倒在地。莫某殴打沈某后，又跑到茶馆找来一个凳子，要去打沈某，没有打着；他又马上去找了半块砖头，向将倒在地上的沈某头上砸去。沈某顿时满面鲜血，警察赶到，被告人仓皇逃窜。当时将原告人沈某送到中国人民解放军五二零医院，沈某就出现昏厥现象。后经治疗初步好转，经法医鉴定为轻伤，共花费医药费一万元。派出所对被害人表示：该案属于自诉案件；要求被害人自行到法院解决。

   案例2:2006年4月7日晚22点15分左右，犯罪嫌疑人陈某驾驶一辆白色本田在绵阳市剑南路东段将被害人邓洪昌撞伤后逃逸。被害人后被送往绵阳市第三人民医院救治，经抢救无效死亡。经交警鉴定：犯罪嫌疑人陈某负全责。陈某逃逸二日后向公安机关自首，本田轿车在汽车修理厂中找到。陈某被公安机关取保候审。

   二、处理结果

   两个案件中，我都是作为被害人的代理人参与案件处理。两案的处理结果大不相同：

   （一）对于莫某故意伤害沈某一案，我多方斡旋，但是对方当事人的代理律师始终拒绝正面接触，而且法院的法官基于某种“特殊考虑”对本案一再拖拉，至今仍然没有明确处理结果。

   （二）对于陈某交通肇事致人死亡逃逸一案，我屡次与检察机关沟通，并与犯罪嫌疑人陈某面对面沟通3次，最终陈某表示承担全部赔偿责任，被害人家属对陈某表示谅解，在茶馆中喝茶表示“和解”，被害人家属到检察机关主动表示，原谅陈某的过失，要求对陈某宽大处理。陈某表示，将被害人之子作为“亲弟弟”看待。

   三、案件分析

   （一）莫某故意伤害沈某一案，之所以最终没有能够得到“恢复”性的结果，原因是多方面的：

   1．双方当事人“实力”不对等。形象地说，莫某开的车是“丰田越野”，而沈某开的车是“奥拓”。在与莫某代理律师接触的过程中，其多次提到;(1)莫某是个老板，比沈某有钱得多，他就是要出口气，就是不愿意赔偿;(2)莫某有背景。根据我的调查，莫某确实有一定“实力”，但是还谈不上“黑社会”背景，不过当地百姓确实都比较怕他，不好惹，奉劝我也轻易不要对本案介入过多。

   2．司法机关的实践操作程序存在问题。《最高人民法院关于执行＜刑事诉讼法＞若干问题的解释》第188条第（五）项规定：被告人下落不明的，人民法院应当说服自诉人撤回起诉或者裁定驳回起诉。问题就在这里，目前司法实践中，一些基层公安机关对于故意伤害致人轻伤的案件一律采取被害人自诉的做法。本案中，自诉人起诉到人民法院以后，人民法院以“找不到被告人、被告人下落不明”为由，不予立案，后来在市中级人民法院立案庭的监督下、自诉人表示愿意带路的情况下，才勉强立案。

   由于上述两方面的原因，被告人一直拒绝与律师见面，更拒绝赔偿，自诉人最终在某种特别的压力下，主动要求撤诉。我告诉自诉人完全可以继续将官司打下去，但是自诉人已经彻底对法院丧失信心。至今，该案仍然搁置，未予判决。

   （二）陈某交通肇事逃逸致人死亡一案最终能够得到恢复性的结果，主要有如下原因：

   1．犯罪嫌疑人存在愧疚心理。犯罪嫌疑人陈某，重庆某高校在职硕士研究生，西南某设计院高级工程师，应该说属于“高素质人士”。案件发生后，陈某多次提出，愿意协商赔偿问题，对被害人家属表示深切歉意。在此基础上，被害人家属在我的陪同下，与犯罪嫌疑人在茶馆喝茶，“握手”表示原谅犯罪嫌疑人。

   2．犯罪嫌疑人良好地履行了赔偿的承诺。最高人民法院于2006年4月5日在对云南省高级人民法院的批复中指出，如果被害人（农村居民）的经常居住地在城市、主要生活来源地也在城市，则交通肇事的补偿金按照城市标准计算。本案中，被害人在绵阳市第三人民医院打工已经3年，符合上述条件。由于犯罪嫌疑人主动积极地进行了赔偿，被害人家属的心灵得到了最大程度的安慰。

   3．司法机关的主动参与。人民检察院在本案处理过程中，对犯罪嫌疑人表示，犯罪后的态度尤其是对被害人的赔偿、取得被害人的谅解，对于案件的处理将有重要影响。在这种情况下，犯罪嫌疑人对被害人家属提出的要求进行了合理合法的赔偿。

   4．律师恢复性司法意识的树立。在本案处理过程中，最初被害人家属提出除按城镇标准赔偿之外，还要支付10万元“精神损害赔偿金”，致使案件的处理陷人僵局。我担任代理人之后，对于被害人提出的额外要求，在法律上进行了分析，对被害人家属做了说服工作，告知其在法律上得不到支持，死亡补偿金就具有一定程度的精神损害赔偿金的性质。最终，被害人家属与我建立了高度的信任关系。

   郝方防（中国政法大学刑事司法学院博士研究生）：传统的报应主义、功利主义以及刑罚一体论都集中讨论国家—犯罪人的关系，而没有充分地讨论刑事司法应当如何对待在犯罪中实际的被害人所遭的不公正待遇；刑事被害人被置于完全被动的地位，他们经常被作为一个客体、一件证据，而不是一个有感觉和利益的人；一些被害人甚至觉得刑事司法系统使他们遭受了第二次伤害。在传统刑罚观支配下的刑罚适用，即便是“正义”的，也是“有害”的，因为犯罪人和被害人乃至和社会的关系并没有通过刑罚得到恢复。

   根源上讲，问题的症结在于传统刑罚理论忽视了我们已经迈人了民主法治国家的行列。民主法治国事实上是两方面的要求，一是程序法治，二是商议式民主。在民主法治国的视野下，刑罚的正当性只能通过摆脱宗教权威和王权的人的相互商议、达成共识来证明。而传统的刑罚的制定、裁量和执行并没有这种民主的商议。从刑罚确定的方式来看，刑罚经历了从绝对不定期刑、绝对定期刑到现在的相对定期刑的演变。绝对不定期刑把具有合法性的民主立法完全弃之不顾，而绝对定期刑又执着于一种自由主义的形式平等，忽略了事实平等的重要性。二者都是割裂了法律的确定性和判决的可接受性之间的紧张关系。而到了相对定期刑，在立法阶段，对于大多数犯罪，仅仅是划定一个量刑的幅度，然后司法阶段再根据案件的具体情节在该量刑幅度内予以量定。由此看来，一个宣告刑是否合法，要通过两个步骤来判断，一是法定刑的量刑幅度合法，二是在该幅度内的宣告刑是否合法。两个步骤的合法性之证成都需要商议式的民主。而这种民主商议是非中心化的，不管是在立法领域还是在司法领域。而在执行过程中，具体执行刑之变动的合法性之证成，也需要商议式民主的参与。

   这正是恢复性司法对传统刑罚观的矫正，即在理论预设上，从以国家—犯罪人为中心的裁量转向了非中心化的商议。一方面，司法量刑不能突破法定刑限定的幅度范围，因为法定刑是民主的产物，具有正当性；另一方面，在这个幅度之内，具体的宣告刑并不能完全交给裁判者自由裁量，否则这种宣告刑的正当性无法得到说明。而具体执行刑之变动也无法仅仅通过刑罚执行机关的裁量来获取正当性。反之，只有

通过非中心化地—也即国家、被害人、犯罪人以及利害相关的群体，甚至包括一切关注案件的公民共同、平等参与地—商议，宣告刑和执行刑才能具有正当性。

   恢复性司法的“非中』b化的商议”这一理论预设贯彻在恢复性司法的实践当中。在此，我以新西兰的克洛特沃斯（Clotwort场）案说明这种“非中心化的商议”。克洛特沃斯案是备受争议的一个案件。本案中，克洛特沃斯在醉酒的情况下对被害人实施了重伤害，一般而言这种案件量刑的起刑点是3-4年。审理此

案的法官是一位恢复性司法的鼓吹者，他会同被害人、犯罪人以及他们的支持者组织了协商会。被害人表示谅解，且不要求很重的刑罚，但很关心赔偿的问题。而犯罪人本来也是一个品行良好的人，他渴望着能有所弥补。结果，作出了一个两年监禁刑的缓期量刑。赔偿金总数是巧，00(〕美元，其中5,00(〕美元必须立即给付，赔偿的目的在于支付因伤害所致的整容手术。另外，克洛特沃斯被要求承担200小时的社区服务。但政府以两年的缓刑乃量刑不足为由提起上诉。被害人则力劝上诉法院监禁刑并不会给犯罪人或者

他自己带来什么好处。上诉法院最后认为，量刑中的公共利益并非仅限于被害人和犯罪人二端，而公共利益的一贯、完整，刑事司法体制以及一般威慑，都是非常重要的因素。因此，量刑法官对此暴力犯罪的起刑点太低了，赔偿的给付也并不能使缓刑正当化；从而，赔偿金被限制在5,000美元，量刑则为3年的监禁刑（这已经是通常的5-6年的减刑了）。激进的恢复性司法的倡导者认为克洛特沃斯案是对恢复性司法理念的背叛，因为上诉法院竟然修改了协商会合意达成的结论。但在论者看来，以“非中心化的商议”为理论预设的恢复性司法完全应当支持上诉法院的立场。因为，既然是非中心化，就既不是以国家—犯罪人为中心，也不是以被害人—犯罪人或者社区—犯罪人为中心，而是国家、被害人、犯罪人以及利害相关的群体等共同商讨适当的结论。既然在克洛特沃斯案中，国家一方不能同意协商结论，则该结论就并不是正当的。

   正是由于这种非中心化的商议，恢复性司法契合了民主法治国的实践，因此它相对于传统刑罚观来，能够发挥更大的优势。概括来讲，恢复性司法可以达致3个“R"：认同（Recognition)；弥补（Recompense) ;抚慰( Reassurance)。具体来说：1．认同。首先，认同是犯罪人对“我是谁”这一问题的自我回答。犯罪人之所以要犯罪，并非其天生就要如此；他们只是被邪恶的念头蒙蔽了自己心灵的眼睛，迷失了自我。知道“我是谁”，就是“知道在道德空间中有方向感；在道德空间中出现的问题是，什么是好的或坏的，什么值得做和什么不值得做，什么对自己是有意义的和重要的，以及什么是浅薄的和次要的”。这种认同正是犯罪人重新融人社会和预防犯罪的前提。其次，认同还是被害人、社区或家庭、以及其他利害相关的人等对“我们是谁”这一问题的自我回答。“为什么偏偏是我而不是别人被害？”“为什么我们这个社区或这个家庭比起其他社区或家庭生产了更多的犯罪人？”“对于犯罪行为，我们有怎样的责任？”这些问题都是发人深醒的。2．弥补。弥补很好理解，但是在传统刑事司法体制中却很难做到。首先，判处刑罚之后，还要求犯罪人拿出大笔的钱来弥补犯罪行为造成的损失，可能是罚重于罪了；其次，监禁使得犯罪人不能更好地赚钱来弥补犯罪行为造成的损失；最后，如果犯罪人并没有忏悔的话，他与被害人和社会处于一种敌对的状态，当然也不愿弥补这种损失。3．抚慰。一方面，对于被害人而言，相对于物质上的弥补，恢复性司法更为重视精神上的弥补。另一方面，对于犯罪人而言，同样需要抚慰。布雷思韦特（Braithwaite）教授的羞耻感理论告诉我们，如何恰当地区分“使犯罪人产生羞耻感，从而主动承担责任，融入社会”和“犯罪人受到了羞辱，被烙印化，’之间的界限，是非常关键的，在论者看来，对于犯罪人精神上的抚慰不失为防止“羞耻”蜕变为“羞辱”的良方。

                                                                 （本实录由何显兵、郝方防整理）

 

《犯罪与改造研究》2006年第12期