2003年7月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于开展社区矫正试点工作的通知》（以下简称《通知》），宣布对适用管制、缓刑、暂予监外执行、假释及剥夺政治权利等5种非监禁措施的罪犯实施社区矫正。该制度先在北京、上海、天津、江苏、浙江、山东6省市进行试点，2005年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部又下发通知，将其试点范围扩大至河北、内蒙古等18省（自治区、直辖市）。2009年10月初，为了保证社区矫正工作的顺利进行，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定下发了《关于在全国试行社区矫正工作的意见》（以下简称《意见》）。

   《意见》一经公布，就引发了学术界对社区矫正诸多问题探讨的另一轮热潮，其中不乏批评之声。笔者也借本文，从社区矫正的实然定位这一问题人手，希望国家能够尽快出台一部关于社区矫正的专门性法律，以便该制度能够得以更好地发挥作用。

   一、社区矫正的实然定位

   目前，有关社区矫正性质比较有影响力的说法是刑罚执行方式说和刑罚处遇说。但是，笔者认为，将社区矫正定性为刑事政策，具体地说，是一种刑事执行政策措施，更为恰当。

   “刑罚执行说”认为，社区矫正是一种刑罚执行方式。其外延包括各种非监禁刑的执行以及刑罚替代措施的执行。例如，有的学者认为，社区矫正是指对犯罪性质比较轻微和社会危害性较小的罪犯在社区中执行刑罚活动的总称，其内容包括对刑事犯罪当事人的监管、有针对性的教育和改造以及对他们的服务。①《通知》中也指出：“社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式，是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或者决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。”由此可见，我国官方将社区矫正定位为刑罚的执行方式。

   归纳起来，赞成社区矫正是刑罚执行方式的学者所持的主要理由是：

   首先，我国社区矫正是对刑罚（管制、剥夺政治权利）执行的具体方式，或者是刑罚中的变更措施（监外执行、假释）执行的具体方式，或者是有条件不执行原判刑罚（缓刑）的方式，这些活动都处于《刑法》、《刑事诉讼法》等刑事法律的规制中，刑罚执行特性非常明显．其次，各种社区矫正项目大多是由法院以刑事判决或裁定的形式推行的；最后，处于社区环境下接受矫正的服刑人员，必须履行特定的服刑义务，即接受有关部门及人员的适度监督和行为约束，人身自由仍然受到一定程度的限制，有的还被责令承担相应的经济责任。在矫正期间，一旦发现服刑人员有严重违规行为或是违法犯罪行为，这部分人员还有可能被转处为监禁刑，使之回到监狱。这些社区矫正措施与传统监禁刑模式的有机连接，也能

表明其刑罚的本质特征。①

   笔者认为，“刑罚执行说”存在着明显的瑕疵：社区矫正适用对象的范围不全都是非监禁刑。其中，缓刑属于非监禁化的刑罚执行制度，不是刑罚种类，也不是刑罚执行方式．假释和监外执行属于刑罚执行过程中因为特定原因的出现而发生的执行方式的变更。严格地讲，只有管制和剥夺政治权利属于非监禁性刑罚。如果将缓刑、假释、监外执行与管制、剥夺政治权利不加区别地认定为非监禁刑，对这五种对象全部按刑罚方法对待，就会出现执行过程中必须体现刑罚天然属性—最严厉惩罚的内容，从而与设置这些制度的初衷—给人以出路的思想南辕北辙的结局。②仅此一点，就可以说明社区矫正不是刑罚执行方式。

   “刑罚处遇说”认为，社区矫正就是以社区为主导的刑罚，由社区来矫正。该说认为，目前社区矫正制度适用的五种对象的范围不全都是非监禁刑。另外社区矫正不仅是刑罚执行活动，而且是对非监禁措施的监督管理活动，更是一种对被适用非监禁刑和其他非监禁措施的罪犯予以矫正、培训和安置帮教的活动，具有矫正和社会福利、社会保障性。基于此，应当将我国目前的社区矫正定性为由社区矫正组织针对非监禁刑和其他非监禁措施罪犯行刑与矫正的活动，是与监狱矫正相对应的更倾向于矫正与福利性质的矫正制度与方法③。

   但是，根据《立法法》第8条的规定，有关犯罪和刑罚、对公民3吹治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚等事项，只能由法律规定；根据第7条第1款的规定，国家立法权由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使。反观我国的社区矫正，到目前为止，社区矫正工作的最高规范性文件就是“两高”、“两部”发布的（（通知》，由此可以看出，“刑罚处遇说”是不合理的。

   另外，根据《辞海》的解释，“福利”是指生活上的利益，特指对职工生活的照顾。“福利性”带有某种恩赐的色彩，这从另一方面也反映出重刑主义对学者们思想的影响，认为将罪犯放在社会上是对这类服刑人员的恩赦。然而，社区矫正的适用对象是犯罪性质较轻微、人身危险性较小的罪犯。相对于犯罪情节严重或是人身危险性大的犯罪分子而言，这些人理应受到不同的待遇，对他们施以社区矫正也是罪责刑相适应原则的要求。故认为社区矫正带有福利性质，也是不恰当的。

   笔者认为，我国目前的社区矫正既不是刑罚执行方式，也不是刑罚处遇，而是一种刑事执行政策措施，因为它满足刑事政策的各项特征。

   中外学者对刑事政策有不同的定义，一般认为“刑事政策”一词起源于德国，目前关于刑事政策定义的通说是由德国刑法学家费尔巴哈于1803年在其所著的刑法教科书中首先提出的。该通说后由亨克和李斯特等人推广，逐渐在大陆法系普遍使用。“近代刑法学之父”费尔巴哈认为，刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和，“刑事政策是立法国家的智慧”。20世纪初，李斯特在吸收、借鉴意大利学派研究成果的基础上，赋予了刑事政策更广的内涵，将它界定为“国家与社会据以组织反犯罪斗争的原则的总和。”④李斯特强调社会在预防再犯、防卫社会中的地位和作用，将社会与国家并列。在我国，有学者将刑事政策界定为国家和社会依据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑法和诸多处遇手段以期有效地实现惩罚和预防犯罪目的的方略。⑤

  总结起来，可以认为刑事政策有如下特征：其一，刑事政策的决策主体为国家和执政党，执行主体是国家和社会，其二，刑事政策有一定的指导思想、指导原则，其三，刑事政策的目的是为了预防犯罪和控制犯罪；其四，刑事政策的认识对象为犯罪态势，实践对象是犯罪行为和犯罪人。其五，刑事政策由具体的手段、措施来体现。联系我国对社区矫正制度的规定，不难发现社区矫正完全符合刑事政策基本特征的要求：

①万菁：《推进社区娇正制度化的若干忍考》，西南政法大学2006届硕士学位论文，第10页。

②③王顺安：《社区娇正的法律问题》，截《政法论坛》2004年第3期。

④【法］米海依尔·或尔马斯·马蒂著，卢建平译《刑事政策的主要体系》，法律出版社2000年版，第1页。

   其次，由《通知》可知，实施社区矫正制度的目的是矫正罪犯的犯罪心理和行为恶习，以使其顺利回归社会。这满足了刑事政策打击、控制、预防犯罪之目的的要求。

   再次，刑事政策要求党和国家在制定惩罚和预防犯罪的政策时要以我国的犯罪状况和犯罪产生原因为基点，针对犯罪行为和犯罪人的不同情况，运用刑罚或者其他处遇手段。③社区矫正制度就是针对犯罪性质比较轻微或者人身危险性较小的罪犯的处遇手段，主要包括教育、公益劳动、心理矫正、家庭援助等措施。这就意味着我国目前的社区矫正符合了刑事政策实践对象和手段的要求。

   此外，社区矫正的执行者是国家司法行政机关、有关单位和社区基层组织。矫正的对象为被判处管制、被宣告缓刑、被暂予监外执行、被裁定假释以及被剥夺政治权利并在社会上服刑的人员。矫正机构要对社区服刑人员实施分类管理、个性化教育，坚持日常管理与重点监督相结合，思想教育和个体情况相结合，日常考核与适时奖惩相结合。以上这些都佐证了社区矫正属于刑事政策的观点。

   综上所述，笔者认为我国目前所实施的社区矫正制度完全符合刑事政策的特征，是一项刑事执行政策的措施。

   二、因社区矫正的实然定位所引发的问题

   通过上述分析，可以肯定的是，目前中国的社区矫正只能是一项刑事执行政策措施。纵观英国、美国、日本等社区矫正运用较早且取得较大成果的国家，对社区矫正的性质的界定也没有统一的模式。英国很注重社区矫正的法律地位，将社区矫正作为主刑的一个刑种，与其他刑种并列。美国更注重社区矫正在实践中的适用，在实践中社区矫正更多地体现为一种非监禁刑执行方式。日本则通过立法规定，将社区矫正与监狱矫正并列纳人刑罚执行体系，将社区矫正定位为刑罚执行方法。

   作为一个刚刚开始试行社区矫正的国家，我国应当立足社会的大环境，以有利于减少犯罪和矫正对象的再社会化为原则，从世界上其他国家的社区矫正实践中借鉴有益的经验。不可否认，自2003年开始进行社区矫正试点工作以来，我国社区矫正工作取得了显著的成绩，各地积极开展试点工作，社区服刑人员的重新犯罪率极低。而且，社区矫正得到了参与社区矫正工作有关部门的理解与支持，普通公众对于社区矫正工作的态度也比较积极，但社区矫正目前还只是一项刑事执行政策措施，这+p.造成了现实中一些问题。

   首先，社区矫正工作的顺利开展应以完备的刑事立法为基础。在美国，1973年明尼苏达州议会就通过了《社区矫正法》，这也是世界上第一个有关社区矫正的专门性法律。到19％年，美国已有28个州通过了社区矫正法案，社区矫正的比例高达70%．在日本，社区矫正被称为更生保护，每一项保护制度背后都有法律的保障，如1949年《罪犯更生保护法》、1954年《缓刑监督法》、1950年《刑事罪犯安置法》等。不难发现，在社区矫正制度运行较好的国家，均具有体系完备、内容丰富的社区矫正相关立法。反观我国目前的社区矫正制度，其具有最高权威的规范性文件就是“两高”、“两部”的《通知》。在我国，试点是政府在实行改革中惯用的工作方法，其相关措施突破现行法律规定是难以避免的，问题在于如何把握限度与期限。④2003年至今，社区矫正试点工作已开展6年，且目前又要在全国范围推行．立法迫在眉睫。

①④吴宗宪：《论社区矫正立法与刑法修正案》，载《中国司法》2009年第3期。

②荣容、肖君拥主编：《社区矫正的理论与制度》，中国民主法制出版社2007年版，第48页．

   最后，从目前的状况来看，《通知》中并没有关于社区矫正应当如何具体开展的程序性规定，只是提纲掣领地对于社区矫正的定义、适用范围、任务以及开展社区矫正的重要意义等进行了原则性的规定，而在具体程序方面，只是粗略提及公检法司如何分工、各负责哪些工作，但是对于如何开展这些工作、工作流程、各阶段的衔接等问题并没有涉及，这将最终导致整个工作的无序和混乱。②程序性的缺失很容易使社区矫正制度架空，尤其是在将该制度向全国推广时，这个问题将会更加突出。因此，制定一部社区矫正法来弥补以上缺陷，就显得尤为重要。

   三、对《中华人民共和国社区矫正法》的合理期待

   发现上述问题后，有学者主张制定一部统一的《刑事执行法》，将社区矫正的内容纳人其中，提升刑事执行立法的整体地位，促进狱内行刑与狱外行刑的一体化，另外应适时修订刑法和刑事诉讼法，完善有关社区刑罚的实体和程序方面的内容，为社区矫正的实践运用提供一体化的立法保障。③但笔者认为，一部统一的《刑事执行法》要涵盖监狱矫正与社区矫正等内容，起草、制定都需要花费更长的时间，也需要充分的论证。而在实行社区矫正的各个地方，都出台了地方性社区矫正工作的实施细则，如《北京市社区矫正工作实施细则（试行）》等。所以，在制定统一的刑事执行法的时机与条件均不成熟的情况下，不如考虑制定社区矫正的专门法，以规范社区矫正工作。

   首先，社区矫正法的制定提高了社区矫正的法律位阶，同时也能够很好地解决社区矫正属性的问题。《社区矫正法》首先要规定社区矫正的性质、目标、原则等基本概念。笔者认为，《社区矫正法》应作如下规定：社区矫正以预防和减少犯罪为目的，以服刑人员的再社会化为目标，将矫正工作由监狱延伸到社区，在国家司法行政机构的统一组织、领导，社会团体、民间组织、社会志愿者的协助下，对矫正对象开展监督管理、矫正教育、危机干预、社会救助等工作。

   其次，通过总结这6年来社区矫正的试点工作，《社区矫正法》可以尽量消除实践中存在的不足之处。其中应明确规定不同的矫正对象和范围，矫正措施的裁决机构、工作机构以及这些机构之间的协调，针对不同矫正对象的监督管理、考察、教育、帮助、服务与救济，以及矫正工作的物质保障、社会保险救济保障等。

   最后，《社区矫正法》的颁布，有利于改变司法机关不能积极适用社区矫正、社会公众不能理性对待犯罪人的问题。受“严打”以及长期重刑主义思想的影响，我国司法人员崇尚重刑，迷恋监禁刑的行刑方式。宽严相济刑事政策的指导以及《社区矫正法》的颁布，为司法工作人员选择非监禁刑提供了政策依据、法律依据以及具体的实施方式。对于社区公众来讲，人们最担心的是将罪犯放出后因缺乏监管会给社会公共安全和稳定造成严重的危害。《社区矫正法》颁布后，对社区中服刑人员的法律监督工作变得更加日常化、制度化、规范化，能够积极地消除人们的恐惧和抵触心理，扭转公众对社区服刑人员  的偏见．更好地实现罪犯的再社会化。

①但未丽：（（社区娇正：立论塞础与制度构建》，中国人民公安大学出版社2008年版，第161页。

②张传伟：《我国社区娇正制度的趋向》，中国检察出版社2006年版，第飞9页。

③冯卫国、储槐技：《刑事一体化视野中的社区矫正》，载《吉林大学社会科学学报》，2005年第3期。

 

☆作者王志祥系北京师范大学刑事法律科学研究院外国刑法与比较刑法研究所副所长、博士生导师、法学博士；吴恬系北京师范大学刑事法律科学研究院刑法专业硕士研究生

《犯罪与改造研究》2010年第3期