拘役刑是我国《刑法》规定的五个主刑之一，是剥夺犯罪分子的短期自由，就近实行强制劳动的刑罚。①

    1979年《刑法》（第37, 38, 39条）、1997年《刑法》（第42, 43, 44条）都规定了拘役刑的执行工作由“公安机关就近执行”，新旧《刑法》在拘役刑内容上没有任何变化。1996年修正后的《刑事诉讼法》第213条第2款也规定“对于被判处拘役的罪犯，由公安机关执行。”《刑法）｝第43条规定，被判处拘役的犯罪分子，由公安机关就近执行，而不是交给司法行政部门来执行。②所谓“就近执行”，是指由罪犯生效刑事判决时所在地的县、市或市辖区的公安机关设置的看守所内执行。③在执行期间，被执行拘役刑的罪犯每月可以回家一天至两天。这里的“可以”是一般应当的意思，即如果没有人身危险性或者没有逃跑可能等，每月应当让被拘役者回家一天至两天，每月回家的天数，应当计算在刑期之内。劳动是拘役刑的重要特点。凡是参加劳动的，可以酌量发给报酬。看守所要尽量组织拘役犯参加各种生产劳动，并根据拘役犯的劳动表现、技术水平等情况“酌量发给报酬”。这里规定的“可以”酌量发给报酬，而不是必须发给报酬；是“酌量”发给报酬，不是同工同酬。

    一、看守所执行拘役刑存在的问题

    拘役刑执行存在的问题主要体现在两个方面：一是在看守所执行拘役刑欠妥当；二是拘役刑作为短期自由刑在实际执行中并未完全达到惩罚教育的刑罚目的。由看守所执行拘役刑等短期自由刑的制度实行近60年以来，由于该制度创设时的客观条件发生根本性的变化，该执行制度存在的问题日益突出。该制度与公安司法机关的合理分工不相符合，与看守所本身的职责不相符合，不利于短期自由刑的改造和权利保障。

   （一）看守所执行拘役刑缺乏法律、国务院的行政法规依据

    目前，没有法律法规规定看守所有执行拘役刑的职能。《刑法》只规定了拘役刑由“公安机关就近执行”，没有规定具体的执行场所。1990年国务院出台的《看守所条例》第2条规定：“看守所是羁押依法逮捕、刑事拘留的人犯的机关。被判处有期徒刑一年以下，或者余刑在一年以下，不便送往劳动改造场所执行的罪犯，也可以由看守所监管。”根据该行政法规，看守所执行刑罚主要是针对被判处有期徒刑一年以下或者余刑在一年以下的罪犯，这里“余刑在一年以下的罪犯”应当是有期徒刑余刑在一年以下，不包括拘役刑。1998年《公安机关办理刑事案件程序规定》（属于部门规章）第278条规定：“对于被判处拘役的罪犯，公安机关收到人民法院的判决书、裁定书、执行通知书后，将罪犯送交拘役所执行。没有拘役所的地区，由看守所执行。”这是目前明确规定拘役刑执行主体的法律依据，属于公安部的部门规章。2005年公安部《关于做好撤销拘役所有关工作的通知》（公通字［2005]96号）明确规定了看守所执行拘役刑。

    由此，明确规定拘役刑只能由看守所执行刑罚的是公安部的《通知》，明确规定拘役刑执行场所的法律依据是1998年《公安机关办理刑事案件程序规定》，属于部门规章，④其效力低于国务院的行政法规。因此，拘役刑的执行场所缺乏明确的法律法规的规定。笔者认为至少应当由国务院的行政法规来确定拘役刑的执行场所。《刑法修正案（八)》把“对判处管制的犯罪分子，由公安机关执行”修改为“对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。”虽然《刑法》没有明确社区矫正的执行主体，但至少规定了在“社区”执行管制刑，明确了执行场所。实践中，社区矫正工作由司法行政部门牵头组织，⑤人民法院、人民检察院、公安机关依照具体职责和分工协作配合组织实施。为此，司法部专门设立了社区矫正管理局，各地相继成立市县社区矫正管理局。因此，公安机关不再承担管制刑的执行工作，管制刑实际上已由司法行政部门承担，“公安机关要配合司法行政机关依法加强对社区服刑人员的监督考察，依法履行有关法律程序。”⑥管制刑由司法行政部门负责执行，有期徒刑、无期徒刑也是司法行政部门负责执行，惟独拘役刑由公安机关执行显得很不合理，修改刑事法律的相关规定，改革拘役刑的执行主体，明确规定拘役刑的执行场所，已势在必行。

    （二）看守所执行拘役刑并不符合公安司法机关的合理分工

    拘役刑作为剥夺自由刑应当由哪个机关来执行，这涉及公安司法机关的合理分工问题。

    剥夺自由刑由司法行政机关来执行更合理合法。司法行政机关所属的监狱、劳教场所是专业的教育改造机关，多年来形成了自己的改造理论、管教理论和管教模式，也形成了一支过硬的专业队伍，其优势是不言自明的。所以，剥夺自由刑原则上都应当划归司法行政部门来执行，这是符合剥夺自由刑执行的客观规律。

    公安机关和所属的看守所不是专业的管教机关，没有管教方面的法定分工。无论是短期自由刑还是时间比较长的自由刑，都需要对自由刑罪犯进行教育改造，看守所没有这方面的职权分工，并没有剥夺自由刑的刑罚执行权。尽管看守所监管人犯必须坚持严密警械看管与教育相结合的方针，但教育改造工作是一项专业性很强的工作，需要专门的司法行政部门来承担教育改造任务。从有关规定来看，看守所执行短期自由刑均为“代为执行刑罚”。从最初的1954年政务院的《中华人民共和国劳动改造条例》，到现行《刑事诉讼法》、2008年的《看守所留所执行刑罚罪犯管理办法》，均规定为“代为执行刑罚”。看守所代为执行刑罚本身也充分说明了该执行不是看守所份内的职责，不是看守所专业分工的内容。

   （三）看守所执行拘役制度与看守所本身职责不符

    看守所主要职能是羁押依法逮捕、刑事拘留的未决犯的机关，不是罪犯教育矫治机关。看守所承担短期自由刑的教育矫治与其实际职能不相符合。因为看守所的主要任务是看管那些未决犯，对于如何教育改造已决犯并不专业。⑦1990年国务院出台《中华人民共和国看守所条例》第2条明文规定“看守所是羁押依法逮捕、刑事拘留的人犯的机关”。第3条明文规定：“看守所的任务是依法实行武装警械看守，保障安全。保障侦查，起诉和审判工作的顺利进行”。因此，看守所是主要羁押未决犯的场所，⑧代为执行短期自由刑本来就不是其职责范围的工作。看守所留所执行制度不可避免地牺牲了改造的效果。⑨因为，看守所只是一个羁押犯罪嫌疑人的地方，并没有对罪犯进行教育改造的软硬件设施、条件，其职责范围决定了看守所不会将主要精力放在已决犯的教育改造上。因此，在看守所服刑的罪犯在改造的效果往往比在监狱的罪犯要差得多。另外，在看守所已决犯和未决犯合并关押不符合当前司法体制改革的精神，不利于对这些拘役刑等轻微犯罪人的改造。

   （四）我国看守所的现状决定了不宜执行短期自由刑

    看守所的主要职能是关押未决犯，对短期自由刑的执行不是其工作的重点，往往被边缘化。据笔者调查，很多看守所留所执行的罪犯人数不到看守所总人数的115。长期以来，看守所普遍认为留所执行剩余刑期的罪犯罪行较轻、刑期较短，一般不会有脱逃行为或自杀、自伤行为，人身危险性较小，在所时间很短，而正是因为这种模糊认识导致了很多看守所对留所服刑罪犯的管理较为松懈。很多看守所为了片面追求经济效益，往往重生产劳动、轻思想教育改造，结果很难达到教育和改造服刑人员的目的。尽管留所执行的罪犯较少，但丝毫不能因此而放松对他们的教育改造。让看守所又分出精力去对留所执行人员进行教育改造，无疑是加重了现有看守所的工作负担。

   （五）看守所留所执行的罪犯的合法权益往往得不到保障

    由于留所执行刑罚并不是看守所的工作重点，实践中往往造成留所执行的罪犯的合法权益得不到保障。“那些被判处短期自由刑或因余刑不长留在看守所执行的囚犯的权益保障被忽视”。 ⑩拘役刑等留所执行的罪犯同监狱里的罪犯一样有获得减刑、假释、监外执行等一系列权利。据笔者调查，实践中看守所对减刑、假释、监外执行等执行制度运用较少。依法保障和尊重短期自由刑罪犯的各项权利，有利于提高罪犯改造的积极性、主动性和遵纪守法的自觉性。减刑、假释、监外执行等制度关系到留所执行罪犯的切身利益，是刑罚执行实现刑罚目的的重要体现，同时也是留所执行罪犯家属、辩护律师等十分关心的问题，同样是社会关注的一个重要问题。但实践中由于办理这些手续，需要经过严格的程序和较长的诉讼时间，往往会出现留所服刑人员或减刑、或假释被批准，该留所服刑人员刑期也快到了，所以看守所对拘役等留所执行罪犯的这些合法权益往往关注不够，漠视留所执行罪犯的合法权益。为此，2009年北京市专门出台过地方性法规《关于对集中代为执行余刑一年以下罪犯减刑、假释工作的规定》，⑾试图解决这些问题。根据《刑法》第43条规定，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一天至两天”，很多人对“可以”的含义产生了误解，因为《刑法》中“可以”的含义较为复杂。⑿这里“可以”的含义是“一般应当”的意思，即没有特殊情况，应当允许其每月回家一两天，这里并不是自由裁量的惫思。如果认为“可以允许回家，也可以不允许回家”，那么这种观点是错误的。另外，被判处拘役的犯罪分子，每月回家的天数，应当计算在刑期之内。但实践中，被允许回家者万一逾期未归，一般被视为重大事故，所以，看守所基本很少保障“拘役可以回家”这一权利。2008年公安部《看守所留所执行刑罚罪犯管理办法》第55条规定：“被判处拘役的罪犯每月可以回家一至二日，由罪犯本人提出申请，管教民警签署意见，经看守所所长审核后，报所属公安机关批准。”对《刑法》的规定进一步细化。但据笔者调查，很多看守所很少执行这一规定，这种状况很不利于留所执行罪犯的教育改造。

二、对拘役刑执行的建设性构想

    （一）理顺法律关系，使拘役刑的执行有法可依

   如上所述，拘役刑由看守所执行，很难达到教育改造的目的；交给监狱、劳教等司法行政部门执行，则违反了《刑法》、《刑事诉讼法》的明文规定，因为监狱、劳教等是司法行政部门，不是公安机关。《刑法》、《刑事诉讼法》明文规定了拘役刑由公安机关执行，但没有规定具体的执行场所，国务院的行政法规也没有规定拘役刑的执行场所，只有公安部的部门规章在规定办案程序时，规定了拘役刑的执行场所。无论拘役刑由谁来执行，具体如何执行，必须有明确的、位阶较高的法律法规进行具体规定，使拘役的执行有法可依，不能仅仅由一个部门规章来进行规定。

   （二）取消由看守所执行拘役刑

   看守所留所执行拘役刑存在诸多问题，本身不具有合理性，不符合我国公检法司之间的合理分工，不利于拘役刑等短期自由刑犯人的权利保障，不利于拘役刑等短期自由刑犯人的教育改造。如今取消看守所留所执行制度的条件完全具备，取消由看守所执行拘役刑，实现已决犯和未决犯的彻底分离，更好地对这些人员的教育矫治，让看守所专司其职，⒀让短期自由刑的执行回归司法行政部门，已成当前司法改革应当解决的一个重要问题。无论是让看守所从公安机关剥离出去，归司法行政部门管理，还是让短期自由刑回归司法行政部门执行，都有赖于《刑法》、《刑事诉讼法》的修改，需要理顺法律依据，解决合法化的问题。

   （三）设立轻微违法犯罪行为教育矫治场所

   笔者认为取消看守所执行拘役刑后，应当建立专门的轻微违法犯罪行为教育矫治场所。理由有三：一是拘役罪犯大都属于初次犯罪，一般犯罪情节比较轻微，且主观恶性较低，悔改心理比较迫切。如果把这部分罪犯投人监狱，很容易造成重刑犯、轻刑犯之间交叉感染，很难达到教育改造的目的。二是刑罚执行的最终目的是教育挽救，因此，对判处拘役刑的罪犯应当坚持惩罚为辅，矫治为主的改造方针。强化对这些人员的思想认知、行为矫正和心理修复等方面的矫治，减少他们社会对抗心态，通过积极转变促使他们成为正常的社会人。三是便于集中人力、物力对轻微犯罪人员进行有针对性的教育改造工作。

    当前把劳教场所改造成为“轻微违法犯罪行为教育矫治场所”是一个合理的发展方向。首先，我国的劳教制度备受专家学者以及国外人权组织的责难，改革劳教制度已经成为一个必然趋势。实践中，由于《禁毒法》的出台，使得过去占劳教人数相当比例的吸毒型劳教人员已经成为强制隔离戒毒人员。另外，劳教人数呈逐年下降趋势，现有劳教场所的司法资源浪费严重，合理利用现有劳教场所的司法资源已成当务之急。其次，劳教场所的布局不像监狱，少压抑感，有利于轻微犯罪人员的身心改造。最后，我国的劳教部门是一支过硬的教育改造专业队伍，有多年的违法犯罪矫治工作的经验，多年以来形成了先进的、独具特色的矫治教育方法，理论的研究也处在学界前列。

    将劳教场所改造成为轻微违法犯罪行为教育矫治场所，目前存在的最大问题就是如何理顺法律关系问题。笔者认为，如果系统修改法律法规有难度的情况下，可以采取改变行政关系的办法，在司法行政部门下设轻微违法犯罪行为教育矫治场所，由劳教机关代为负责。实践中，北京市在深化司法体制和工作机制改革方面，已经作出了新的、有益的尝试，并在某劳教所进行试点，经过近两年来的实践，来所接受教育改造的短期自由刑罪犯一致反映良好，同时也得到了各级领导的充分肯定。北京市的这些尝试应当是目前最合理的选择，是“优化司法职权配置”的重要举措，既整合了现有的司法资源，又能保证拘役等短期自由刑教育改造的质量，值得推广。

 

☆作者徐万富系北京市第三看宁所分所所长、北京市劳教局调遗处处长；郑齐猛系中共大兴区委党校教师、法学博士、博士后

①高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第243页。

②《刑法》第43条：被判处构役的犯罪分子，由公安机关就近执行。在执行期间，被判处构役的犯罪分子每月可以回家一天至两天；参加劳动的，可以的黄发给报酬。

③拘役刑的执行在过去很不规范。2006年以前，被，$d处拘役的犯人则可能在拘役所、看宁所、监狱、劳改队执行刑罚。直到2005年公安部作出了撤梢构役所的决定，拘役所2006年在全国相继撤梢。现在构役刑均由看守所执行。

④部门规章是指国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的职权范围内依照《规章制定程序条例》制定的规章。

⑤ “司法行政机关要牵头组织有关单位和社区基层组织开展社区矫正试点工作，会同公安机关搞好时社区服刑人员的监督考察，组织协调时社区服刑人员的教育改造和帮助工作。”参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于开展社区娇正试点工作的通知》（司发[2003]12号）。

⑥最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于开展社区矫正试点工作的通知》（司发［2003]12号）。

⑦刘仁文：《从国际标准看我国囚犯人权保障》，载《新世纪周刊》2010年第13期。

⑧参见《法学词典》，上海辞书出版社1984年版，第688页。

⑨杨涛：《应当重视“留所服刑”带来的问题》，载《东方早报》2007年11月7日。

⑩刘仁文：《从国际标准看我国囚犯人权保津》，成《街世纪周刊》2010年第13期。

⑾北京市高级人民法院、北京市人民检察院、北京市会安局、北京市司法局《关于印发＜关于对集中代为执行余刑一年以下罪犯减刑、假释工作的规定＞的通知》（京高法发〔2009)388号）。

⑿张波：《刑法总则中的“可以”有不同含义》，载《检察日报》2008年1月6日。

⒀有学者提出：看宁所从公安机关中剥离出来，归属于司法行政管理部门，这时实现司法公正和刑事司法中的人权保护是一道有力的屏障。参见张绍彦、王利荣：《视角转换：我国行刑法制的现状及走向分析》，载陈兴良主编《刑事法评论》第5卷，第552页，中国政法大学出版社1999年版，笔者认为确有道理。

 

《犯罪与改造研究》2012年第4期