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监狱轶事

秦朝以身高确认刑事责任的原因探析

发布日期：2015-4-15 发布人：匿名访问人数：1511 收藏(0)

关键词: 身高；刑事责任；战争；徭役；兵役

内容提要: 我国历史上，惟有秦朝以身高作为确认刑事责任的标准，它产生于秦朝特定的历史背景之下，与秦朝诞生于列国纷争的背景有关，受法家的重刑主义法制思想的影响，还与秦朝的徭役和兵役制度相联系，这些原因和条件决定了秦朝选择了身高作为刑事责任的认定标准。

我国历史上，惟有秦朝以身高作为追究自然人刑事责任的判断标准。根据云梦秦简，男子必须在六尺五寸以上（含本数）、女子必须在六尺二寸以上（含本数）才具有刑事责任能力，承担刑事责任。[1]秦朝人身高六尺，就需要承担刑事责任。那么，是什么原因导致秦朝采用这种独特的标准去认定刑事责任能力的呢？迄今为止，一直未见史籍，系统探究者也几乎没有。在此，笔者作一点粗浅的探析。

　一、与秦朝诞生的背景有关

　在中国历史上，秦朝诞生于列国纷争的基础上，特定的社会背景铸就了独特的刑事责任确认标准——以人的身高而不是年龄。可以说，秦国人是通过武力而征服天下的，他们以武力取得了自己的地位和尊严。

　公元前8世纪中期，“随着周王室的衰落，秦人的地位和作用愈益受到周王室的重视。”[2]此时，恰逢外族戎和狄的侵扰，周王朝的统治者就派秦人去抵御戎和狄。秦人接受了任务，且出色地完成了使命。他们作战勇敢，多次赶走了外敌的侵扰，从而在战斗中树立了自己的威信，逐步强大起来，被封为“大夫”。这一经历使秦人感觉到：武力是他们安身立国之本。在秦人此后的发展中，通常采用武力的方式取胜。

　公元前770年，戎和狄等外敌攻入了周王朝的京城镐京，西周灭亡，历史进入了春秋时期。此时，各诸侯国的势力相继强大，相互争伐，五霸迭起，混战不已，“弑君三十六，亡国五十二，诸侯奔走不得保其社稷者不可胜数”。[3]平王继位后东迁，秦襄公率秦兵护驾有功，而被平王封为“诸侯”，并将周族早年的聚居地—丰、岐之地赐予给秦人。“然而，当时丰、岐之地仍处在戎、狄控制之下。经过秦襄公、秦文公两代人的努力，秦国终于在公元前 750年（秦文公十六年），夺回并控制了岐山以西的这片土地。”[4]后来，秦人就以此为基础，发展农业生产，建立了秦国。在秦文公的领导之下，秦人又征服了一些地盘，并在新被征服的地方设置县作为基层组织，加强统治。秦国经过若干年的发展，到秦穆公在位时期，秦国逐渐灭掉了戎人所建立的小国20个，开辟国土千余里。在秦穆公之后，他的继承者们曾积极参与中原的列国争霸。“春秋时代大约有一二百个邦国，经过不断兼并，到战国初年见于文献的只有十余个，大国仅七。”[5]可见，春秋时期的列国纷争程度之严重，使用武力之频繁，秦国在列国纷争中逐渐突现出来。

　进入战国时期之后，秦国社会并未太平。此时的秦国内部争权夺利，政局动荡，外部则出现了七雄纷争的局面。“随着地区的开发与地方经济的发展，各诸侯国的国力强弱不均，产生不平衡态势。”[6]因此，兼并与反兼并就成了战国时期历史的主旋律。秦国的内乱则削弱了自身的实力，难以面对外部战乱的侵扰。公元前384年，秦献公即位，立即在秦国实行了改革，整顿武装，才使得秦国重振旗鼓，恢复元气。而战国七雄之间的战争频繁而激烈，当时的战争都是由各国封建统治阶级发动的，目的不仅为兼并宋、郑、鲁、卫、中山、越、巴、蜀等中小国，而且大国之间也进行土地兼并。他们为了各自的利益，彼此战争不断。在战国初期，魏、赵、韩三国在三家分晋的基础上结成联盟，魏国就是依靠这个联盟打败了秦、齐、楚等大国。但是，魏国在强盛之后，又有灭掉赵、韩的野心，引起赵、韩的不满，导致连绵不断的战争。

　各国人民在饱受战争之苦中都迫切希望统一，历史的发展也趋于统一。有学者认为，“战国是破坏一切秩序，社会动乱分裂，但又孕育着统一时势的时代。”[7]“春秋的列国争霸，战国的七雄兼并，预示着统一的大趋势。统一本身已无争议。”[8]但是，各国为了争夺统一权，又以战争的方式去实现，无论是魏、赵、韩，还是齐、楚等国，都想以自己为主导来完成统一大业。尤其是“秦国的崛起引起东方诸国的密切关注，联手抵制，要打破这一格局，除了战争，别无他途。”[9]毫无疑问，秦国以比较强的优势和实力，在结束长平之战后，最终取得了统一六国的胜利。“秦始皇结束了海内各方诸侯长期割据的分裂局面，以武力将许多少数民族置于自己的统治之下，从而开始了在统一体制下多民族共存并处的社会历史。”[10]因此，有人认为，“秦的大一统是由一系列充满暴力的战争来实现的，在当时情势下，这是实现统一的唯一途径。”[11]从公元前230年到公元前221年,在中国大地上战火纷飞，狼烟弥天。秦国凭借军事上的强大优势，横扫关东六国，完成统一大业。由此可知，秦国是在频繁的武力冲突中建立政权，通过激烈的战争方式实现统一的。

　然而，长年的战乱带来的负面影响自然是人员的伤亡和物力、财力的匮乏。首先，在战争中人丁大量减少，据记载，公元前293年伊阙之战，白起大胜韩、魏联军，斩首24万；公元前279年鄢之战，白起引水灌城，淹死楚国军民数十万；公元前273年华阳之战，白起大胜赵、魏联军，斩首15万；公元前260年长平之战，白起坑杀赵军主力45万。[12]《墨子·辞过》载战国时期有“男多寡无妻，女多拘无夫现象。[13]其次，战争造成档案材料的缺失。因为“在中国法制史中占有重要地位的秦律，除零星地散见于各种古籍中的少数条文外，几乎全部佚散殆尽，因此，在相当长的时间里，关于秦律的档案资料十分有限。一直到1975年湖北云梦秦简的出土，才获得了比较丰富的秦代律法档案的实物。[14]不难推断，长期的战争破坏了包括户籍档案在内的其他一系列实物材料，尽管在秦朝统一后即建立了户籍管理制度。在这种状况下，统一后的秦国政权一时很难、也不可能摸清六国的人口年龄等基本情况。因此，秦朝统治初期，在处理涉及人的年龄问题时，就采用了比较直观的身高作标准。也就是说，以身高作为追究自然人刑事责任的判断标准是与秦朝诞生的社会背景密切相联系的。

　二、受秦朝法制思想的影响

　秦朝之所以以身高确认刑事责任，在一定程度上是受到秦朝法制思想的影响所致。正如有学者所认识的那样：其实，这也是法家罪刑法定思想及秦统治者“重惩盗贼”政策在秦律中的侧面体现。[13]尽管这种认识未必准确，但是，在秦朝刑事立法中，以身高确认刑事责任受到秦朝法制思想的影响这一点是无疑的。

　我们知道，秦王朝是建立在法家思想理论基础之上的，法家思想的核心是重刑主义原则。“秦法制完全是以法家的法律思想为指导建立起来的，是法家理论的结晶”[16]法家是春秋战国时期社会大变革的特殊历史条件下诞生的，它代表新兴地主阶级利益的，政治性、实践性极强，强调依法治理国家，以重刑遏制犯罪，保护中央集权制的统治秩序。以商鞅、韩非等为代表的法家学说在诸子百家中脱颖而出成为春秋时期立法的指导思想。商鞅主张“行刑，重其轻者，轻者不生，则重者无从致矣”，[17]“禁奸止过，莫若重刑。”[18]意思是对于轻罪加之以重刑，轻罪便不致产生，重罪更无从出现，重刑是遏制犯罪的最有效的手段。在商鞅看来，重刑不是目的，而是手段；通过重刑而发挥刑罚的一般预防功能，使一般人慑于刑罚的威力而不敢以身试法，从而达到 “以刑去刑”、“国无刑民”的理想状态。商鞅的这种轻罪重罚的思想在秦律中得到了充分的反映。[19]商鞅的主张得到秦孝公的赏识，于是，他奉命主持秦国的法制改革，改法为律，将其重刑威慑思想贯穿于其所制定的《秦律》之中。毫无疑问，商鞅的这种重刑主义理论对秦律有着直接的影响。

　商鞅死后，秦国实行法治的政策仍然不变，秦国国富兵强，从相对落后的国家一跃而成为战国最强大的国家。“秦始皇本人对法家更是有特殊的兴趣”。[20]秦始皇见《孤愤》、《五蠹》之书，曰：“嗟乎，寡人得见此人与之游，死不恨矣！”[21]所以，秦始皇在位时期，秦国继续实行法治政策。由奖励耕战、加强君权、制约大臣，转变为普遍的刑杀。所有事物都归结为法律程序，并尽可能地实施重刑。法令的约束从主要针对上层官吏扩大到了全社会各个阶层。[22]可见，秦朝法制深深地打上了法家思想的烙印。一方面，秦始皇重视法律，重用法律人才，“奋六世之余烈，振长策以御宇内”。[23]另一方面，“秦律不特定律条上明载重刑，在司法实践中也是不遗余力地贯彻执行，而且施法外之刑”。[24]就这样，秦朝以重刑为手段驱使人民从事农业生产，以实现国富的目的；以重刑为手段驱使人民参与战争，以实现国强的目的；以重刑惩治违法行为，以实现国安的目的。

　因此，秦朝建立以后，秦始皇在秦国全面推行法家思想，在法家重刑主义思想原则的指导下，秦朝制定了一整套极端严酷的刑罚制度。据记载，秦朝法令之严苛，刑罚之残酷是历代少见的。为了严厉打击贼盗等严重危害秦朝统治利益的犯罪，在确认适用刑罚的原则上将身高作为标准，即只要达到男子在六尺五寸以上（含本数）、女子在六尺二寸以上（含本数）就具有刑事责任能力，必须承担刑事责任。

　秦朝统治者以身高作为确认刑事责任的标准，正是他们贯彻重刑主义思想的表现。因为身高作为一个人成熟与否的重要标志，它带有明显的直观性，可以尽快地对触犯秦律的人作出判断。而年龄则带有很大的隐蔽性，一般来说，在人的生长发育期内，人会随着年龄的增长而身高增长，一定的身高对应着一定的年龄。但是，由于人的身体发育情况各异，身高未必与年龄相对应。[25]这种情况下，要依据人的年龄确认刑事责任必须需要查找记录资料，或者依照其他办法或者进行鉴定。在今天看来，以年龄认定刑事责任当然是最为科学的标准。但是，在秦朝社会档案材料不健全、年龄鉴定根本不可能的条件下，身高就是比较科学的判断标准了，而且比较迅速。正如学者所认为的，“秦代以身高确定刑事责任能力的原因，是当时的经济文化发展水平不可能随时查准一个人的年龄，尤其对流动的人来说更是这样。所以，只能以身高来求得基本准确”[26]“从云梦秦简还可看出，秦时调查犯人，通常的格式是‘定名事里’，亦即确定其姓名、职业、籍贯，没有年龄一项。”[27]

　与此同时，身高的直观性可以起到预防和监督犯罪的作用，使满足身高条件的秦人严于自律，给其他人以监督的权利。这样，在秦朝重刑主义的背景下，刑罚残酷，“人人自危”就不足为怪了。此外，还有学者认为，“从考古发掘看，秦人的身高与今人大体相同，即使当时一般人民群众营养条件差这一因素考虑在内，身高1．38米（如果以六尺为标准）最多的也只有十二三岁的孩子。秦律把犯罪的责任年龄规定得如此之小，表明了秦刑法的残酷性。”[28]这种理解比较符合当时的历史史实。总之，秦朝以身高作为认定刑事责任的标准，是受到了法家重刑主义法制思想的影响。

　三、与秦朝的徭戌制度相联系

　秦统一六国后，建立了比较完备的政治经济制度，以加强中央集权统治。其中，徭戌制度是秦朝政府的重要制度，它是秦王朝统治的基础。徭戌，是徭役和兵役的总称。徭役，也称力役，是国家强制百姓承担的无偿性劳动。秦始皇统一中国后，要求秦民修阿房、建骊山、筑长城等，均属徭役。秦律规定，“秦民在一定年龄限度内和身体状况下，必须为国家服一定数量的徭役。秦的所有徭役，按法律规定来说，无疑都是有一定时间期限的。”[29]戌役，即兵役，是指秦民无偿为国家守卫边疆，要求秦民在一定时间里为国家履行戌守和作战的义务。兵役制度在战国时代已普遍实行，而到了以武力起家的秦国，更是非常重视兵役制度，专门立有《戌律》。

　根据秦朝法律规定，徭戌主要包括三部分：即更卒、正卒和戌卒。更卒徭役兴起于春秋末期，普及于战国。秦朝更卒徭役只服役于县中，每年法定时间为一个月，主要从事国家较大的项目工程，诸修筑城垣、宫苑、道路、河渠等。正卒徭役则服役于内郡和京师的徭役，它是在服完更卒徭役三年之后起役，服役期为两年。而戌卒是指戌守边境的兵役，戌卒期至少一年，可延长三到四年。由此，作为一个秦民，一生中至少要无偿为国家服役六年，这对于秦朝的百姓来说是一个深重的负担。但是，更为严重的是服役者在服役过程中倍受折磨，甚至有生命的危险。例如，有学者认为，“秦代戌卒徭役有专门立法，那就是“戌律”，律法极为严酷，稍有闪失，就会惹祸，其中‘失期’即斩。”[30]“失期”，即迟到的意思，就是没有按照规定的日期到达服役地点。根据秦朝的《徭律》规定：“御史发征，乏弗行，资二甲。失期三日至五日，谇。”即官吏为朝廷征发徭役，如耽搁不加征发，罚二甲。迟到三到五天，则受申斥。到秦二世时更苛酷了，谪戌“失期，法皆斩。”[31]

　秦朝徭戌的确十分繁重，一方面，国家建设需要更多的劳力，带来秦民沉重的劳役负担；另一方面，统一战争及保卫边防需要大量的兵力，又带来巨大的兵役负担。因此“秦代的劳役和兵役都是异常繁重的”[32]在劳役方面，秦朝无休止地征发徭役，修建阿房宫、骊山陵等大规模的工程，所消耗的人力物力是惊人的。而在兵役方面，自商鞅变法以来，强大的秦军通过一次次战争消耗东方列强的军事力量。在一百三十年的时间里，秦军歼灭六国军队一百六十多万。十年统一战争期间，六国军队的伤亡总数超过了二百万，这是一个令人震惊的数字。[33]另“据历史记载，仅修建骊山陵就动用刑徒及奴隶七十万人，再加上防备匈奴的有三十万，戌守五岭的人有五十万，如果再算上修驰道、搞运输的人，全国服役的人估计不下二百万。当时全国约有二千万人口，其中二百万壮劳力脱离生产，问题的严重性是非常明显的。”[34]

　以上数字表明：秦朝统治者征发徭役和兵役任务紧迫，对于秦朝的百姓来说，无疑是一项沉重的负担。后朝有人认为，在秦王朝统治的短短二十几年里，不仅农民的租税负担“二十倍于古”，而且农民的力役负担也“三十倍于古”。[35]秦朝服役期限长、劳动强度大，要求苛刻，实在是秦民负担最重的一项征发。一言之，徭役和戌役是套在秦民身上的枷锁。以至，不堪重负的秦民逃避徭役和兵役。《封诊式》的“王自出”条记有男子某于秦始皇四年二月逃亡，一共逃亡了五个月又十天，其间，“三月中逋筑宫二十日”。[36]

　从这里不难发现，秦朝政府征发徭役和兵役任务紧迫，与秦民逃避徭役和兵役现象严重之间存在着矛盾。于是，秦朝政府想办法解决这一矛盾。他们从法家思想出发，加强徭役和兵役的立法。其中，《秦简傅律》是秦朝关于户籍的专门法律，其制定的目的是加强对当时徭役的管理。根据秦律，凡已傅籍者即有义务为国家服徭役。那么，关于傅籍的标准，一般认为，秦国在秦始皇十六年以前，秦民不向政府登记年龄，因此，秦政府不掌握百姓的具体年龄，所以秦国不是按年龄，而是按身高作为傅籍的标准。对此，“秦简和其它有关史料说明，秦傅籍或规定有具体的年龄，但实际上不是直接按所规定的年龄傅籍。为了大量征调劳力和防止秦民隐瞒年龄逃避服役，秦政权采取了一种以身高为标准，确定是否达到傅的傅籍年龄。”[37]即只要达到一定的身高，就得服徭役和兵役，不论年龄高低。另有研究资料证实：秦国直至秦始皇十六年才“初令男子书年”。“书年”，达到法定的身高，即为“出生登记”之意。“在此之前，秦政府一直未能在全国范围内实行严格的登记年龄的制度。所以，在规定法律上的责任年龄时，就采用了较为原始的身高标准。”[38]不难发现，由于身高的直观性，按照这一标准，秦政府能够顺利地实现征发任务。

　中国进入封建社会后，经过不断的兼并，列国的疆域日趋扩大，人口亦随之增加。根据史书记载：“古者四海之内，分为万国。城虽大，无过三百丈者，人虽众，无过三千家者。……今千丈之城，万户之邑相望也。”[39]秦朝统一全国后，随着社会经济的发展和中央集权制度的演进，历代都城及各重要政治、经济中心城市的人口数量迅速增长，而且流动频繁。从史书记载来看，秦汉之时人口迁徙频繁，规模大。如徙天下富豪于咸阳十二万户，《史记秦始皇本纪》二十五年，因迁徙三万家丽邑五万家云阳。《史记秦始皇本纪》三十五年，迁北河榆中三万家云阳。[40]早期社会信息技术落后，大面积的人口流动，必然带来政府管理上的不便，户籍变动不及时，甚至没有变动。尽管有学者认为，秦统一全国后，形成了严密的户籍管理办法，在理论上国家是户籍的管理者，但是在实际执行中，仅靠为数不多的地方官员对人口实施具体管理，往往难以达到有效控制的目的，必然带来秦政府徭役和兵役征发的不便。所以，按照身高标准，无论人口怎么流动，不会影响到征发工作，秦政权自然把身高作为征发徭役和兵役的标准。

　为了镇压秦民逃避徭役和兵役，贯彻重刑主义思想，秦律又规定了“逋事罪”、“乏徭罪”等罪名，用以惩处那些接到征发命令故意逃避徭役者，或者到达服役地点报到后逃亡者，让他们承担刑事责任，并且处罚极其严厉。这种惩处属于刑法性质，此时的刑事责任认定自然是以傅籍的标准，即认为达到了法定的身高的秦民理应服役而拒不服役，自然构成了 “逋事罪”或者 “乏徭罪”等。并且，“以身体高度确定人的大小，判断是否成年，在当时不仅是一个习惯问题，而且是一种官方法定的方法。”[41]因此，从徭役和兵役的征发标准来看待秦朝以身高确认刑事责任的标准是符合历史史实的。

　综上所述，秦朝以身高确认刑事责任的标准，是与秦朝特定的历史背景密切相关的。秦国诞生于列国纷争的基础上，统一六国后贯彻法家的重刑主义法制思想，大力征发徭役和兵役，加强国家建设。这些原因和条件决定了秦朝选择了身高作为刑事责任的认定标准。

　（责任编辑：郑平）

【注释】

作者简介：谢冬慧，南京师范大学法学理论专业博士，安徽工业大学文法学院副教授。
*南京师范大学法学院，南京 210007
[1]具体在《法律答问》中有这样几则律文：（1）“甲小未盈六尺，有马一匹自牧之，今马为人败，食人稼一石，问当论不当？不当论及赏（偿）稼。”（2）“甲谋遣乙盗杀之，受分十钱，问乙高未盈六尺，甲可（何）论？当磔。”（3）“甲盗牛，盗牛时高六尺，系一岁，复丈，高六尺七寸，问甲可（何）论？当完城旦。”（分别见《睡虎地秦墓竹简》第218、180、153页。）
[2][4]杨志刚著：《千秋兴亡——— 秦朝》，长春人民出版社1999年版，第3页。
[3]《史记》卷一三0《太史公自序》。
[5][6][8][9][11][12]王家范著：《中国历史通论》，华东师范大学出版社2000年版，第73页、第75页、第67页、第67页、第67页、第67页。
[7]（日）内藤湖南著，夏应元等译：《中国史通论》（上），社会科学文献出版社2003年版，第140页。
[10]李进：《秦朝的边疆经略》，《中国边疆史地研究》1997年第6期。
[13]高凯、李平芳：《论中国古代人口性比例失调问题》，《史学月刊》1998年第3期。
[14]闵克勤等：《秦朝的律法档案及其保管》，《档案管理》1999年第3期。
[15]方潇：《秦代刑事责任能力身高衡量标准之质疑？——— 兼论秦律中身高规定的法律意义》，《江苏社会科学》1999年第4期。
[16]栗劲：《秦律通论》，山东人民出版社1985年版，第2页。
[17]《商君书说民》。
[18]《商君书赏刑》。
[19]参考崔永东：《出土法律史料中的刑法思想》，《北京大学学报（哲社版）》，1999年第1期。
[20]李光灿，张国华：《中国法律思想通史（一）》，山西人民出版社1994年版，第504页。
[21]《史记老子、韩非子列传》。
[22]参考张京华：《论秦汉政治思想之嬗替》，《洛阳工学院学报（社科版）》2001年第2期。
[23]贾谊：《过秦论》。
[24]高绍先著：《中国刑法史精要》，法律出版社2001年版，第54页。
[25]参考刘斌：《浅议唐律中的刑事责任年龄》，《湖北师范学院学报（哲社版）》，2004年第1期。
[26]钱大群：《中国法制史教程》，南京大学出版社1987年版，第139页。
[27]韩延龙：《法律史论集——— 商鞅改法为律考》，法律出版社1998版，第28页。
[28]刘海年：《秦律刑罚的适用原则（下）》，《法学研究》1983年第3期。
[29]张金光：《论秦徭役制度中的几个法定概念》，《山东大学学报（哲社版）》2004年第3期。
[30]黄天华：《论秦代赋税结构及其沿革》，《广东社会科学》2000年第6期。
[31]参考刘序传：《从云梦秦简看秦代的经济立法》，《法学研究》1983年第6期。
[32]乔伟著：《中国法律制度史》（上册），吉林人民出版社1981年版，第11页。
[33]中国历史上的秦军（上），http：／／www．no1190．com／new／ReadNews．asp？NewsID=2652
[34]朱绍侯：《中国古代史》（上册），福建人民出版社1985年版，第252页。
[35]《汉书董仲舒传》。
[36]转引自胡大贵、冯一下：《试论秦代戌徭制度》，《四川师范大学学报》1987年第6期。
[37]高恒著：《秦汉法制论考》，厦门大学出版社1994年版，第114页。
[38]马小红：《中国法制史考证》（甲编第二卷），中国社会科学出版社2004年版，第193页。
[39]《战国策赵策》
[40]张俊民：《龙山里耶秦简二题》，《考古与文物》2004年第4期。
[41]高恒著：《秦汉法制论考》，厦门大学出版社1994年版，第116页。

作者：谢冬慧;文章来源：《政治与法律》2006年第3期

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