摘  要：通过实证考察发现，每年以正当防卫作为辩护理由的案件数量可观，但认定有防卫性质的案件仅约10% 。在正当防卫判无罪案件中，伤情大部分都是轻伤，不法侵害发生时双方力量对比明显，被告人防卫手段较为随机和克制。在防卫过当案件中，伤情大部分都是重伤和死亡，认定的罪名大部分都是故意伤害罪，量刑较为宽松，缓刑适用率较高，认定防卫过当的理由多是造成了伤亡结果。正当防卫在司法适用中存在着裁判文书说理不充分，对防卫条件的理解存在分歧导致裁判结果存在差异，只要发生重伤死亡结果就认定防卫过当等问题。建议通过调整立法条文表述方式、建立和加强案例指导制度、加强裁判文书说理等方式，完善立法、规范司法，以正确适用正当防卫制度。

关键词：裁判文书网  正当防卫  防卫过当  司法适用  完善建议

中图分类号：D926. 7                                      文献标识码：A                             

                                                                                                      

 

正当防卫作为一项重要的法律制度，在1979年我国《刑法》中即有专条规定。1997年《刑法》修订对正当防卫制度作出重大修改，严格了防卫过当的成立条件，增加了特殊正当防卫的规定，目的在于强化正当防卫权。然而，因顾忌被害人反应及社会维稳，司法实践中正当防卫的适用一直较为保守。

近期，发生于山东聊城的于欢“刺死辱母案”引发了社会的广泛关注，掀起了新一轮对正当防卫认定问题的大讨论。〔1〕一审法院没有采纳辩护人提出的防卫过当意见，认为不存在防卫的紧迫性，被告人行为无防卫性质，判决于欢犯故意伤害罪，判处无期徒刑。二审法院认定于欢行为有防卫性质，系防卫过当，构成故意伤害罪，判处有期徒刑5年。[2]至此，这起受到舆论广泛关注的案件尘埃落定。然而于欢案毕竟只是个案，绝大多数涉及正当防卫的案件在媒体和民众关注之外，这些沉寂在裁判文书中的大多数案件，反映了正当防卫制度的司法适用现状。对这些案件进行实证分析，有助于发现正当防卫制度在司法适用中存在的问题，进而为如何完善立法、正确适用正当防卫制度提供参考和借鉴。

一、正当防卫的司法适用现状考察——以146个裁判数据为样本

（一）法院认定正当防卫和防卫过当的案件数量分析

以中国裁判文书网为检索平台，对近三年来“以正当防卫作为辩护理由”“认定被告人有防卫性质但防卫过当”“认定被告人行为属于正当防卫并判决无罪”三类案件的判决书数量进行了检索，①统计结果见表1。  

表1： 2014-2016年正当防卫案件数量分布

年份	涉及正当防卫案件	防卫过当案件		正当防卫判无罪案件
	数量（件）	数量（件）	比例（%）	数量（件）	比例（%）
2014年	2107	218	10.35	5	0.24
2015年	2033	206	10.13	3	0.15
2016年	1695	138	8.14	2	0.12

通过检索发现，每年以正当防卫作为辩护理由的案件数量并不在少数，但其中认定被告人行为具有防卫性质的案件仅在10％左右；认定被告人构成正当防卫并判决无罪的案件更是极少数，占比不到1%；绝大多数具有防卫行为的被告人最终都被认定为防卫过当，对其作出有罪判决。

为了考察法院认定被告人行为不具有防卫性质的原因，我们随机抽取了50件被告人或辩护人提出行为是正当防卫或防卫过当，但法院没有认定行为具有防卫性质，并进行了简要说理的案件，整理如表2;

表2：认定不具有防卫性质的理由（50个样本）

项目	互殴行为	侵害轻微	事后防卫	其他
数量（件）	40	4	4	2
比例（%）	80	8	8	4

通过整理发现，大部分案件没有认定为具有防卫性质的理由都是由于法院认为双方的行为属于互殴，都有伤害对方身体的故意，基于伤害故意互相打斗，双方的行为都是侵害行为，不存在防卫的主观意图，这类理由占到全部样本的80％之多；少部分案件没有认定为具有防卫性质的理由有的是由于侵害轻微，即被害人虽然先动手，但一般只是推搡或拳打脚踢等轻微行为，侵害行为比较轻微，达不到防卫的紧迫性；有的是由于事后防卫，即对方的不法侵害行为已经停止或者已经被制止，仍然继续实施防卫行为，造成伤害结果；有的是由于其他原因，包括对方还没有开始实施侵害行为而提前进行了防卫，或者提前准备了作案工具；等等。之所以会出现这样的情况，是因为防卫行为一般只出现在伤害案件中。在对方实施不法侵害的情况下，被侵害人对侵害行为进行防卫反击，在客观上表现出来就是双方互相打斗，容易和双方都有斗殴故意的互殴行为相混淆。“互殴行为在实践中表现往往十分复杂，要根据案件的具体情况，包括案件发生的时间、地点、环境、力量对比、智力状况、是否持有器械、不法侵害和防卫手段、强度等因素，全面、综合地考察分析，才能作出准确的判断。” [3]

（二）认定正当防卫判处无罪案件的特征分析

为了考察认定正当防卫宣告无罪案件的特征，我们对中国裁判文书网上全部时间段内的正当防卫判无罪的裁判文书进行了检索，检索结果为33件，经逐一核查排除不符合条件数据后，实际符合条件的案件为10件。②2014年至2016年因正当防卫判无罪的案件分别为5件、3件和2件，起诉书指控的案由均为故意伤害罪。经分析发现，认定正当防卫判无罪的案件呈现出如下特点：

1．伤情大部分都是轻伤，重伤以上案件均取得被害人谅解

表3：正当防卫判无罪案件伤情分布（10个样本） 

项目	轻伤	重伤	死亡
数量（件）	40	4	4
比例（%）	80	8	8
达成谅解(件)	1	0	2

从表3中数据可知，在为数不多的认定正当防卫判无罪的案件中，大部分案件的损害结果都是轻伤，可见法院对于适用正当防卫的态度还是比较谨慎的，对于伤害结果严重的案件一般不会轻易适用正当防卫判无罪。仅有的两起造成死亡结果案件，③其中一起案件被告人和被害人是亲戚关系，因家庭琐事发生口角后，被害人持菜刀追赶被告人并向其头、肩部砍劈，致被告人头、肩部受伤，被告人在被害人持刀对其砍劈过程中，使用随身携带的折叠刀捅刺被害人胸部一刀致被害人死亡。法院在判决理由中引用了特殊正当防卫条款，认为被告人属于对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，虽造成不法侵害人伤亡但不属于防卫过当，不负刑事责任。另一起案件被告人和被害人素不相识，被害方两人酒后持棒球型锁车器和皮带无故对乘坐出租车的被告方两人殴打，被告人田某某被打过程中用手中碎酒瓶刺向被害人苏某奎右胸部致其死亡。法院在判决理由中没有引用特殊正当防卫条款，也没有论证是否防卫过当的间题，直接认为被告人行为符合正当防卫条件，不构成犯罪。我们认为，之所以这两起造成死亡结果的案件被认定为正当防卫判无罪，很大程度上是因为被告人已经赔偿，当事人达成谅解，维稳风险相对较小。从总体上来看，法院对于损害结果严重的案件适用正当防卫的态度还是谨慎的。

2．不法侵害发生时双方力量对比明显，被告人防卫手段较为随机和克制

表4：正当防卫判无罪案件双方力量对比情况（10个样本）

序号	不法侵害人（被害人）持械情况	防卫人（被告人）	伤害部位	伤情
1	伸缩棍	徒手	面部	轻伤
2	铁锹	镢头	肩和腿部	轻伤
3	木棍	菜刀	面部	轻伤
4	菜刀	折叠刀	胸部	死亡
5	徒手	椅子	鼻和手	轻伤
6	多人徒手	徒手	腰部	轻伤
7	多人徒手	暖瓶	耳部	轻伤
8	多人锁车器等	酒瓶	胸部	死亡
9	多人棍棒	小刀	手腕	轻伤
10	多人木棍	菜刀	头部	轻伤

通过整理发现，10起案件中大部分案件双方当事人案发前都认识，案发时因为琐事发生冲突，都是被害方先挑起事端，动手殴打被告人或擅闯被告人住宅，对被告人人身安全造成威胁，被害方对案件的发生存在过错。从双方的力量对比情况来看，大部分的不法侵害人在实施不法侵害时存在持械情节，部分没有持械的不法侵害人一般在人数方面都比对方存在优势。从总体上来看，不法侵害发生时无论是从使用的工具还是人数对比上，不法侵害人的力量都是要优于防卫人的，被侵害一方存在防卫的紧迫性。从被告人的防卫手段来看，不法侵害发生前被告人一般比较被动并无准备，进行防卫时使用的防卫工具比较随机，都是顺手从附近取得。对不法侵害人的还击部位除非被打到无法辨别对方位置，一般也都是针对非要害部位，因此造成的损害结果多数并不严重；对不法侵害人的打击时间一般都是一两下，不会长时间持续侵害。

（三）认定防卫过当案件的特征分析

为了考察防卫过当案件的特征，我们对中国裁判文书网上2016年审结的防卫过当案件判决书进行了检索，检索结果为138件，经逐一核查排除无效数据后，实际符合条件的案件为86件。④经分析发现，认定防卫过当案件呈现出如下特点：

1．伤情大部分都是重伤和死亡

表5：防卫过当案件伤情分布（86个样本）⑤

项目	轻伤	重伤	死亡
数量（件）	12	44	30
比例（%）	13.95	51.16	34.88

 

从表5中数据可知，认定防卫过当的案件中大部分损害结果都在重伤以上，占全部防卫过当案件的85％以上，只有少量案件损害结果是轻伤。根据《刑法》的规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”，是防卫过当。可见，法院在对什么程度的损害结果属于“重大损害”的理解上，主要还是把握在防卫行为造成的伤情在重伤以上。

2．认定的罪名大部分都是故意伤害罪

表6：防卫过当案件罪名分布（86个样本）

项目	故意伤害罪	故意杀人罪	过失致人重伤罪
数量（件）	84	1	1
比例（%）	97.67	1.16	1.16

从表6中数据可知，无论防卫行为是否造成死亡结果，绝大部分的防卫过当案件都是按故意伤害罪来认定的，极少数情况认定了故意杀人罪或过失致人重伤罪。在仅有的一起认定故意杀人罪案件中，被害人闯入被告人家中对被告人妻子实施强奸，被告人回家发现妻子正被强奸，遂持木棍打向被害人，被害人停止强奸行为并持刀砍伤被告人，双方发生厮打，过程中被害人手中刀子掉落，被告人捡起刀子后向被害人连捅数刀致其死亡。法院认为，被告人在被害人已无刀子的情况下，又将被害人连戳十几刀致死，属于防卫过当，应当承担故意杀人的刑事责任。[4]在仅有的一起认定过失致人重伤案件中，被害人酒后用石头砸被告人家大门，被告人从家中出来后被害人用手掐住脖子，二人发生扭扳同时摔倒在地，被害人压在仰面倒地的被告人身上，被告人为挣脱被害人便用手推搡了被害人肩膀两下，致被害人头部与地面发生相撞导致重伤。法院认为，被告人的行为虽然发生在被害人先用手掐住其脖子时，即不法侵害正在进行之时，但被告人用力向地面推搡被害人的行为，已经明显超过了制止不法侵害的必要限度，并最终给被害人造成了重伤的重大损害，属于防卫过当，构成过失致人重伤罪。[5]我们认为，之所以绝大部分防卫过当的案件都以故意伤害罪追究刑事责任，是因为在实施防卫行为时防卫人的主观意图主要是出于防卫目的，但也会认识到其防卫行为可能造成对方身体伤害，对于造成对方身体伤害的结果主观上一般都是放任的态度。因此，除非能够证实被告人具有明显的想要致死对方或明显不想造成对方伤亡结果，一般都会认定被告人主观上是伤害的间接故意，从而以故意伤害罪追究刑事责任。

 3．量刑较为宽松，缓刑适用率较高

表7：防卫过当案件量刑分布（86个样本）

项目	故意伤害（轻伤）	故意伤害（重伤）	故意伤害（死亡）	故意杀人	过失致人重伤
数量（件）	12	43	29	1	1
法定刑	3年以下有期、  拘役或管制	3－10年有期	10年以上有期、无期或死刑	10年以上有期、无期或死刑	3年以下有期或拘役
宣告刑	免予刑事处罚至10个月有期	免予刑事处罚至2年10个月有期	1年10个月有期至9年6个月有期	10年	免予刑事处罚
平均宣告刑⑥	2.75个月	15.94个月	4.43年	10年	免予刑事处罚
非实刑（件）⑦	10	22	9	0	1
非实刑（％）	83.33	51.16	31.03	0	100

按照《刑法》规定，防卫过当案件“应当减轻或者免除处罚”。通过整理发现，法院在对防卫过当案件被告人进行量刑时基本上都能遵循这一规定，在法定刑以下进行量刑，并且对量刑标准的把握较为宽松。从实际宣告刑和平均刑期来看，轻伤案件有一半的案件都被判处了免予刑事处罚，平均刑期不到3个月；故意伤害致人重伤法定刑的最低刑期是3年有期徒刑，而43个重伤案件的平均刑期不到1年4个月，不到法定刑最低标准的一半；故意伤害致人死亡法定刑的最低刑期是10年有期徒刑，而29个死亡案件的平均刑期不到5年，不到法定刑最低标准的一半。从几起经过改判的案件量刑情况来看，考虑了防卫过当情节比没有考虑防卫过当情节的量刑要低一半左右。从缓刑以下判决的适用情况来看，轻伤案件中80％以上的案件都被判处了免予刑事处罚或适用了缓刑；重伤案件也有一半以上的案件适用了缓刑，而如果没有防卫情节，按照法定刑来判刑是不符合适用缓刑条件的；即使是在造成了死亡结果的案件中，也有30％左右的案件适用了缓刑。因此，从整体上来看，法院对于防卫过当案件的量刑标准较为宽松，尤其在重伤案件和死亡案件中能够和没有防卫情节的案件量刑拉开差距。

4．认定防卫过当的理由多是由于造成了伤亡结果

表8：认定防卫过当的理由（86个样本）

项目	仅结果严重	手段过激	继续侵害
数量（件）	47	26	13
比例（%）	54.65	30.23	15.12

按照《刑法》规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”，是防卫过当。按照条文的逻辑，认定防卫过当的理由应是“防卫行为明显超过必要限度”并且“造成了重大损害”。但是从实际情况来看（见表8)，法院在认定行为人防卫过当时并不都是同时考虑两个因素，仅根据造成了伤亡结果而认为防卫超过限度从而认定防卫过当的案件占一半以上；约30%的案件在考虑损害后果时对防卫行为本身的强度进行了考量，这些认为行为人防卫手段过激的案件中，大部分都是由于防卫人比不法侵害人使用的工具杀伤力更强；还有约15％的少部分案件是由于不法侵害已经停止或者被制止，行为人仍然继续防卫，对不法侵害人进行打击，造成伤亡后果，从而被认定为防卫过当。从整体上来看，法院在认定防卫是否过当时主要考虑的还是损害结果。

二、正当防卫在司法适用中存在的问题

（一）裁判文书对正当防卫问题普遍存在说理不充分的情况

于欢案在被媒体曝光后，二审判决书对于欢的行为是否具有防卫性质、是否属于特殊正当防卫、是否属于防卫过当等都进行了详细的分析说明，说理充分到位。然而纵观我们检索到的140余份裁判文书，能达到于欢案二审判决书这种说理标准的凤毛麟角，很多裁判文书对于正当防卫问题普遍存在说理过于简单甚至不说理的情况。

几类案件说理不充分的问题具体表现在：认定正当防卫判无罪的案件，大部分仅对行为具有防卫性质进行简要说明，对限度条件几乎没有论证。认定防卫过当的案件，对于防卫行为为何过当缺乏论证，多数案件仅在“本院认为”部分作如下表述了之，“被告人xxx行为虽具有防卫性质，但已明显超过必要限度，造成被害人xxx（死亡）的重大损害后果，属防卫过当。”认定不具有防卫性质的案件，最常见的理由就是“双方属于互殴行为，均有伤害对方的故意，不具有防卫性质”，没有结合正当防卫的几个条件进行论证。目前法院办案普遍存在案多人少的困难，裁判文书说理不够充分也是情有可原。但正当防卫案件涉及无罪与有罪以及罪行轻重，是案件当事人密切关注的问题，裁判文书说理过于简单容易引起当事人误解，不利于司法裁判法律效果和社会效果的统一。

（二）法院对于防卫条件的理解存在分歧，导致裁判结果存在差异

对于正当防卫和防卫过当的认定条件，目前能够达成共识的是：认定行为构成正当防卫不负刑事责任需要满足起因条件（存在不法侵害）、时间条件（不法侵害正在进行）、主观条件（有防卫意图）、对象条件（针对不法侵害人实施防卫）、限度条件（防卫行为未超过必要限度造成重大损害）；认定行为构成防卫过当，除了限度条件不具备外，其他四个条件与正当防卫相一致。通过考察发现，目前法院在理解正当防卫问题上存在分歧的地方主要体现在以下几个方面：

1．对不法侵害强度的理解存在分歧

不法侵害的存在是认定行为具有防卫性质的前提，由于立法没有规定不法侵害需要达到什么程度才算有防卫紧迫性，不同法官的理解也存在分歧。例如，在同样是被害人先动手徒手殴打被告人，被告人进行反击造成被害人轻伤结果的案件中，其中一起案件法院认定被告人行为无防卫性质，理由是“虽被害人朱某某先动手，但未使用任何工具，达不到正当防卫所要求的‘不法侵害的程度’”，最终以故意伤害罪判处被告人有期徒刑1年3个月。[6]在另外一起案件中，法院认定被告人行为防卫过当，理由是“被害人先用肩肘多次对被告人进行撞击，被告人在此过程中是被动的，也是忍让的，但其随即反击一撞，致被害人倒地受伤骨折轻伤，被害人的伤情说明被告人的防卫行为超过必要的限度，是防卫过当”，最终以故意伤害罪判处被告人有期徒刑10个月，缓刑1年。[7]而在第三起案件中，法院认定被告人行为属于正当防卫，理由是“被告人在不法侵害正在进行的过程中，使用拳头和身边的椅子进行反击，致被害人轻伤，属于防卫行为，且防卫程度适当”，最终判处被告人无罪。[8]可见，由于对不法侵害和防卫程度理解的不一致，三起相似案件出现了三种完全不同的判决结果。

2．对防卫限度条件的理解存在分歧

认定行为防卫过当要求“防卫明显超过必要限度造成重大损害”，由于立法没有对“明显超过必要限度”和“重大损害”进行解释，法院对于这两个标准应该如何理解以及二者之间是什么关系存在分歧。有些法院认为两个条件是需要同时具备的，在分析被告人防卫过当时，既从防卫行为使用的工具、打击力度、打击部位、持续时间等方面分析防卫行为本身明显超过了必要限度，也从造成的伤情来分析防卫行为造成了重大损害，从而得出防卫过当的结论。⑧个别法院甚至在裁判文书中直接表示该两个标准必须同时具备，这样才能认定为防卫过当，认为“行为人的防卫措施虽然明显超过必要限度但防卫结果客观上并未造成重大损害，或者防卫结果客观上虽造成严重损害但防卫措施并不明显超过必要限度，均不能认定为防卫过当。”[9]但是大部分法院对防卫过当的说理还是相对简单，只根据造成了重伤、死亡后果认为造成了重大损害从而超过必要限度，实际上把防卫明显超过必要限度和造成重大损害两个标准合二为一了，以重大损害来推断明显超过必要限度。

3．对事后防卫行为的认定存在分歧

事后防卫，一般是指不法侵害已经停止或者被制止后，又继续实施的防卫行为。对于此种情况下应认定不符合防卫的时间条件从而认定不具有防卫性质，还是认为防卫明显超过必要限度从而认定防卫过当，法院在实际操作中也存在分歧。有些法院认为此种情况应不认定具有防卫性质，“在被害人的不法侵害行为消失后，被告人持拖把、灭火器殴打被害人的行为不属于正当防卫，因此不存在防卫过当的问题。”[10]“被告人王某某在被害人包某某失去侵害能力后，再次用木棒殴打，系事后防卫，不成立正当防卫，应负刑事责任。” [11]有些法院则认为此种情况应属于防卫过当，“付某某在其妻子遭受不法侵害时，持铁锹击打被害人温某某头部致其倒地，其行为属防卫行为，但在不法侵害已消除的情况下，上诉人仍多次对被害人温某某头面部进行踢打，最终致其死亡，其防卫行为明显超过必要限度，属于防卫过当。”[12]“李某在实施防卫过程中，连续向同一侵害人刺戳两刀，在侵害人已失去侵害能力，其他人停止侵害的情况下，又追赶受伤的侵害人再刺戳一刀，其防卫行为已明显超过制止不法侵害行为所需要的范围，属于防卫过当。” [13]

（三）只要发生重伤死亡结果就认定防卫过当，不轻易引用特殊正当防卫条款

通过对正当防卫和防卫过当司法适用现状的考察可以发现，法院在处理涉及正当防卫的案件时存在严重的“唯结果论”倾向。只要发生了重伤以上的损害结果就倾向于认定防卫过当，导致正当防卫判无罪的案件大部分都是轻伤案件，防卫过当案件大部分都是重伤以上案件，且认定防卫过当的理由大部分都是造成了重伤或死亡结果。然而，“因为正当防卫是针对不正的行为，侵害者应当承担被反击后遭到更大侵害的风险，因此没有必要过度关注结果法益的比较。因此可以看出，无论是日本抑或是我国台湾地区，对于防卫过当的判断更注重防卫手段的判断，而对于防卫结果的权衡不太重视。” [14]

虽然《刑法》规定了“对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”，但实际上引用特殊正当防卫的案件非常少。从考察的情况来看，许多被认定防卫过当的案件其实是有适用特殊正当防卫的条件的。下面举几个案例加以说明。

案例1，被告人妻子夜间发现家中狗叫得厉害，怀疑有陌生人进入，遂给被告人打电话让其赶快回家。被告人到家后看见妻子倒在院门处，听见院内有脚步声，然后和被害人相遇，被害人持尖刀刺中被告人腹部，俩人随即进行厮打，在争夺尖刀过程中，被告人用该尖刀刺中被害人数刀致其死亡。[15]

案例2，被害人案发前纠缠被告人妻子，并在夜间闯人被告人家中，持刀将正在睡觉的被告人及其妻子儿子戳伤，被告人惊醒后与被害人发生撕扯，并用木棒击打被害人致其死亡。[16]

案例3，被告人患脑出血致半身不遂十余年，在家中被精神病发作的妻子用菜刀砍伤，在反抗过程中持妻子掉落的菜刀砍击妻子头面部及四肢致其死亡。[17]

案例4，被害方多人到被告人家实施抢劫，被告人得知情况后拦截被害方，双方发生争斗，被害人从腰间抽出刀欲实施伤害行为，被告人便用棒球棍击打被害人头部致其死亡。[18]

从以上几起案件来看，被告人均面临着严重危及人身安全的暴力犯罪，采取的防卫行为也并没有明显超过必要限度，案发后也都对被害人进行了赔偿或者取得了被害人谅解，但是这几起案件都没有引用特殊正当防卫条款。“法官普遍认为，如果在案件中已经出现死亡结果的情况下，还判被告人无罪，会引起死者家属上访、闹访。但这样做会导致正当行使权利的一方被定罪量刑，最终不利于普通公民对抗违法犯罪行为时行使权利。”[19]

三、对正当防卫立法完善和司法适用的建议

（一）按照成立防卫的条件和处罚后果的逻辑顺序调整立法条文表述方式

《刑法》第20条第3款对正当防卫制度进行了规定，但该条文存在逻辑混乱以及将正当防卫和防卫行为概念混用的间题。防卫行为是正当防卫的上位概念，成立防卫行为不一定成立正当防卫，也有可能成立防卫过当。第1款实际规定的是防卫行为的成立条件（四个条件，不包括限度条件）和正当防卫的处罚后果（不负刑事责任），隐含了防卫行为如果没超过必要限度就是正当防卫，成立正当防卫应是五个条件，但在表述上却是正当防卫的条件和后果；第2款规定的是防卫过当的条件，表述的是“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”，实际上应该是“防卫行为明显超过必要限度造成重大损害”，第3款中使用的也是“防卫行为”的概念；第3款的规定针对的是特殊的不法侵害，不存在防卫过当的问题，仍不负刑事责任。

现有的立法条文逻辑不清、概念混用，不利于司法实践的理解和操作，建议按照防卫行为和处罚后果的逻辑分两款调整现有立法条文的表述方式，具体可进行如下调整：

“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于防卫行为。

防卫行为未明显超过必要限度或未造成重大损害的，属于正当防卫，不负刑事责任；防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚；对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

（二）建立和加强案例指导制度，统一正当防卫案件法律适用标准

正当防卫制度法律适用标准的统一，需要通过制定司法解释，发布指导意见、指导性案例等多种方式来实现。由于正当防卫制度法律适用涵盖的问题较多，许多具体间题涉及价值判断，需要结合具体案件情况来综合考量，在司法解释和指导意见等规范性法律文件发布之前，目前法律适用标准的统一只能依赖指导性案例来加强引导。实际上，《刑事审判参考》《最高人民法院公报案例》《人民司法》中已经发布了十几篇关于正当防卫的指导性案例，对于如何认定正当防卫相关问题确立了一定的裁判规则。但从考察的情况来看，实际审判中法院对指导性案例的重视程度还需要加强。比如，最高人民法院在赵泉华故意伤害案中确立了裁判要旨，认为防卫措施明显超过必要限度、防卫结果造成重大损害两个标准必须同时具备，才能认定为防卫过当，防卫行为仅致不法侵害人轻伤的不属于防卫过当，不负刑事责任。[20]但是在实际审判中，还是会有不少防卫造成轻伤的案件被认定为防卫过当，因此对于案例指导制度还需要司法机关提高重视程度，加强学习和理解。

（三）加强裁判文书说理，兼顾司法裁判的法律效果与社会效果

对于被告人或辩护人提出正当防卫或防卫过当意见的案件，法院在裁判文书中应对是否采纳辩护意见进行说理，最大限度回应当事人关切，尤其对于存在争议的案件，应在独立公正行使审判权的基础上做好当事人及其亲友的释法说理工作，最大程度上争取双方当事人的理解，避免因为裁判文书说理不足引发案件炒作或其他社会矛盾。对于没有认定防卫行为的案件，说理时应做到结合案情分析被告人行为为何不符合防卫行为的成立条件，不符合哪个条件；对于认定防卫过当的案件，应先论证被告人行为有防卫性质，再论证被告人行为明显超过必要限度并且造成了重大损害，说明在当时情境下被告人能够有其他伤害程度较轻的替代防卫措施，不能过分要求行为人在紧急状态下准确地判断侵害行为的性质和强度，慎重地选择相应的防卫手段。最后还要论证不法侵害不属于特殊正当防卫性质；对于认定正当防卫判无罪的案件，应先论证被告人行为有防卫性质，再论证行为符合限度或者虽不符合限度但未造成重大损害，或者属于特殊正当防卫的情况，等等。

注释：

    ①三类案件的检索条件分别设置为：以“正当防卫”为关键词进行全文检索；以“正当防卫”和“防卫过当”为关键词进行全文检索，且以“《中华人民共和国刑法》第二十条”为关键词进行法律依据检索；以“正当防卫”为关键词进行全文检索，且以“无罪”为关键词进行判决结果检索。由于案件数量庞大，前两类案件并未逐一筛查排除无效数据，第三类案件已经逐案核对，对无效数据进行了排除。

②被排除的案件为共同犯罪部分人无罪或以证据不足判无罪的案件，均没有认定被告人行为构成正当防卫。

③两起出现死亡结果法院认定正当防卫判无罪的案件分别是山西省大同市中级人民法院（2014)同刑初字第50号和青海省西宁市城西区人民法院(2014）西刑初字第9号。

④被排除的案件为没有认定防卫性质或重复数据案件。

⑤为了避免重复统计，有些案件被害人是多人，存在不同伤情情况，仅以其中最严重的伤情作为统计标准。如，在防卫行为造成一人死亡多人重伤的情况下，该起案件仅作为伤情为死亡的数据来统计，不再作为伤情为重伤的数据进行统计。

⑥平均宣告刑是通过将所有被告人的刑期相加除以被告人人数计算而来，免予刑事处罚、管制的计为零。

⑦非实刑案件是指判处有期徒刑、拘役宣告缓刑的案件，以及判处管制或免予刑事处罚的案件。

⑧比较有代表性的案件有广东省珠海市中级人民法院[2016］粤04刑终396号和广东省佛山市禅城区人民法院〔2016〕粤0604刑初1143号。

参考文献：

[1]王瑞锋，李倩．刺死辱母者[N]．南方周末，2017－03－23.

[2]潘俊强．以故意伤害罪改判于欢有期徒刑五年[N]．人民日报，2017 -06 -24.

[3]国家法官学院案例开发研究中心．中国法院2017年度案例（19);刑法总则案例[M].北京：中国法制出版社，2017; 43.

[4]甘肃省陇南市中级人民法院[2015)陇刑－初字第25号。

[5]云南省文山市人民法院（2015)文刑初字第214号。

[6]河南省郑州市金水区人民法院（2016)豫0105刑初176号。

[7]广东省广州市海珠区人民法院（2016)粤0105刑初206号。

[8]广东省佛山市中级人民法院〔2016〕粤06刑终583号。

[9]广东省深圳市福田区人民法院〔2015〕深福法刑初字第271号。

[10]广西壮族自治区南宁市江南区人民法院(2016)桂0105刑初116号。

[11]甘肃省临刘洮县人民法院（2016)甘1124刑初36号。

[12]辽宁省抚顺市中级人民法院（2016)辽04刑终140号。

[13]甘肃省高台县人民法院（2015)高刑初字第122号。

[14]储陈城．正当防卫回归公众认同的路径——“混合主观”的肯认和“独立双重过当”的提倡[J]．政治与法律，2015 (9).

[15]黑龙江省绥化农垦法院〔2016〕黑8105刑再2号。

[16]甘肃省临挑县人民法院（2016)甘1124刑初36号。

[17]河北省文安县人民法院（2016)冀1026刑初210号。

[18]青海省玛沁县人民法院〔2016〕青2621刑初 15号。

[19]《刑事审判参考》第297号：赵泉华被控故意伤害案——正当防卫仅致不法侵害人轻伤的不负刑事责任。

[20]张明楷．刑法的私塾[M]．北京：北京大学出版社，2014; 95.

         

      作者简介：纪　璐（1988-)，女，辽宁营口人，天津市滨海新区人民检察院检察官助理。

                刘行星（1976-），男，山东济宁人，天津社会科学院社会治理与公共政策研究中心副研究员。

 

摘自2018年第1期《中国监狱学刊》